试论劳动合同试用期制度存在问题及对策

摘要：劳动合同试用期作为劳动合同中的一个特殊的阶段，对调整劳动关系中劳资双方的权利义务有着极其重要的意义。但是，由于我国法律关于试用期的规定本身就存在着一些缺陷，再加上实践中围绕这一问题所产生的纠纷，呈现出各种复杂的情形，因此准确理解有关劳动合同试用期的法律规定并加以运用，不仅是法律的要求，也是我国劳动用工制度的改革乃至我国经济体制改革的要求。鉴于此，本文结合我国已有的法律法规以及实践中存在的一些问题，阐述了我国劳动合同试用期的定义，存在的问题以及解决问题的一些建议。

关键词：试用期；劳动合同；赔偿责任

试用期指包括在劳动合同期限的，劳动关系还处于非正式状态，用人单位对劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位是否适合自己要求进行了解的期限。针对实践中用人单位随意约定试用期，导致试用期成为“廉价期”“白干期”，损害劳动者的利益，笔者就试用期所涉及的一些法律问题进行归纳分析，以便于用人单位以及和劳动者能够认识和理解试用期的相关法律政策，更好的适用法律，规自己的行为，减少不必要的劳动争议。

一、准确理解试用期的涵

试用期是指对新录用的劳动者进行试用的期限。在我国，劳动法及劳动法颁布以前的有关法规都曾规定劳动合同的试用期制度，但由于规定比较粗糙，试用期条款在实际运作过程中出现了许多问题，使处于试用期而产生的劳动争议也越来越多。很多用人单位滥用试用期，甚至有的用人单位始终都是在使用

处于试用期的劳动者，严重侵害了劳动者的合法权益。为了规用人单位在试有期的用工行为，减少不必要的劳动争议，劳动合同法对试用期所涉及的一些法律问题作了许多新的、更具体的规定。用人单位对劳动者适用试用期时，一定要遵守劳动合同法的相关规定，否则就要承担相应的法律责任。

二、试用期制度实践运用中存在的问题

1、现行规定相互矛盾。《劳动法》第16条规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”第19条规定“劳动合同应当以书面形式订立。”根据上述规定，书面劳动合同是双方当事人建立劳动关系的唯一合法形式。然而实践中很多劳动关系的当事人之间并不订立书面的劳动合同，因事实劳动关系引起的劳动争议案件，成为劳动争议处理机关的棘手案件。所谓事实劳动关系是指用人单位和劳动者就某些权利和义务达成口头协议，形成劳动者向用人单位提供劳动，用人单位向其支付劳动报酬的事实上的劳动用工关系。劳动部《关于贯彻执行(中华人民国劳动法)若干问题的意见》第2条规定：“中国境的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即在事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”是否承认事实劳动关系，该意见与《劳动法》的规定存在矛盾，对于事实劳动关系的效力问题，需要解决。

2、违法责任不明确。目前我国劳动合同制度对用人单位故意拖延、不与劳动者签订劳动合同，应承担什么责任规定不明确。在这种情况下，用人单位可能规避法律，甚至不惜违反法律的规定，不与劳动者签订劳动合同，以减少成本，从而导致事实劳动关系大量存在。我国《劳动法》第98条规定，用人单位“故意拖延、不订立劳动合同，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”1995年劳动部《关于违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法》第2条规定：“用

人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同，用人单位承担赔偿责任。”这两个规定的不足之处在于：一是没有规定用人单位应在什么时间和劳动者签订劳动合同，在实践中难以认定用人单位是否构成拖延；二是对于赔偿围没有规定。在这样的规定下，如果劳动者寻求法律救济，将难以获得如期的赔偿，以弥补自己的损失。

3、劳动者行使解除权的问题。《劳动法》第31条规定：“劳动者解除劳动合同应提前三十日以书面形式通知用人单位”，劳动部在《关于贯彻执行(中华人民国劳动法)若干问题意见》第32条规定，只要劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，超过30日劳动者可向用人单位提出办理解除劳动合同的手续，用人单位应予以办理。如果劳动者违法解除劳动合同，给用人单位造成损失，应当承担赔偿责任。由此可见，立法上对于单方解除劳动合同的授权不平等，只有劳动者一方享有无条件预告解除权。这一规定虽然是出于保护弱势劳动者的初衷，但也使用人单位始终面临着劳动者走人缺员的威胁。一个关键劳动者的辞职，可能会使一个企业破产，无条件预告解除权无区别的适用于所有劳动合同，适用于不同工作性质、不同岗位的劳动者，会导致因解除权授权不平等所产生的利益失衡加重。可根据劳动者在用人单位工作时间的长短、工作性质的不同及工作岗位的不同，规定不同的预告期。对于处于企业中的中层以上管理人员或重要技术人员解除合同的预告期应加以延长，可达至3至5个月。

4、关于用人单位行使解除权的问题。用人单位解除劳动合同预告期统一规定为30天，也存在着过于单一、不够灵活的问题，特别是对在同一单位工作时间较长的劳动者保护不利。应按不同情况规定不同预告期，但约定预告期不得低于同类情

况劳动者预告解除的预告期。劳动者不能胜任工作时，对用人单位行使解除权限制过严。我国《劳动法》第26条第2款规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任的”，用人单位可以预告解除劳动合同。这个规定问题在于实践中难以适用，因为“经过培训或调整工作岗位”的标准，在实践中难以把握，容易引起争议，而且此规定也与实现劳动关系的流动性的目标相悖，不利于竞争机制的引进和劳动力资源的优胜劣汰、优化配置。应当允许用人单位在劳动者不能胜任工作时，与其解除劳动合同，但应具体规定“不胜任工作”的成立条件。用人单位随意解除劳动合同，给劳动者造成损害的赔偿责任不明确。《劳动法》98条规定“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损失的，应当承担赔偿责任。”在实践中“应当承担赔偿责任”往往难以保护劳动者的合法权益，因为赔偿标准不明确。应确定用人单位违法解除劳动合同的赔偿标准，以有利于对劳动者合法权益的保护。

5、关于试用期的期限问题。《劳动法》第21条规定：“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”该条款的“可以”二字应看作是个选择条件；换言之，双方当事人也可以不约定试用期。因此，劳动合同中约定试用期是授权性规而非义务性规，是否约定试用期，由双方当事人自愿协商达成协议。当事人如果不约定试用期，不影响劳动合同的效力。当事人在何种条件下可以约定试用期。按照劳动部《关于贯彻执行(中华人民国劳动法)若干问题的意见》第19条规定：“一般对初次就业或再次就业的职工可以约定。在原固定工进行劳动合同制度的转轨过程中，用人单位与原固定工签订劳动合同时，可以不再约定试用期。”该条款规定过于笼统，很容易造成执行过程中的误解。对于再次就业的原固定工转签劳动合同的问题，