论行政处罚裁量基准若干问题美国行政法学家施瓦茨说：“无限自由裁量权是残酷的统治，它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性”①。

所以，在当今法治社会背景下所谓的“自由裁量权”应当是“不自由”的。

建立和推行行政处罚裁量基准制度是《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》（国发[2008]17号）中的明确要求。

在行政处罚领域，行政处罚裁量基准规范化是防范行政处罚裁量权滥用的有效途径。

本文试从行政处罚裁量基准的相关理论问题、具体构建以及相关制度规范化等方面进行探讨。

一、行政处罚裁量基准的相关概念、性质及其适用美国行政法学家戴维斯说：“在公务人员可能作为或不作为的过程中，他的权力存在着可以作出自由的选择，而这一种受到有效的限制。

在这种情况下，公务人员就有裁量权。

”②这个概念的重点在于“有效的限制”，没有有效的限制，就没有行政裁量。

行政自由裁量权在本质上是不自由的，所以本文更倾向于用“行政裁量”一词。

对此，国内知名教授也有相关表述，如姜明安教授认为：“行政裁量是行政机关行使行政职能，协调法治和政治的关系，保障实质正义实现的一种手段和工具。

”③罗豪才教授将行政裁量行为定义为法律规范仅对行为目的、范围等作出原则性规定，而将行为的具体条件、标准、幅度、方式留给行政机关自行判断、决定的行政行为④。

任何权力本身都存在自我腐蚀和自我扩张的特点。

行政裁量权的广泛存在为权力行使者提供了变“自由裁量”为“自私裁量”的可能。

依法行政的实际情况也表明行政裁量权被滥用的情形时有发生，成为腐败的温床。

规范和制约权力的行使是权力健康运行的一般规律。

建立行政处罚基准制度是行政机关以规范行政权力运行为目标而开展的填补法律空白的制度建设，也是在行政执法领域贯彻落实执法责任制的行为规制，对于防止行政处罚裁量权的滥用有着积极作用。

裁量基准在不同国家有着不同的含义，即使在我国也尚未有统一的说法。

法国的指示制度是指“具有自由裁量权限的行政机关事先为自己及下级机关规定的一个标准，作为行使自由裁量权的一个指导，但仍然保留根据每个案件的具体情况，决定是否运用这个标准的权力”⑤。

它不具备强制性质，但行政机关对属于指示范围内的事项所作出的行政处理不运用该标准，必须说明理由。

在我国，“行政处罚裁量基准是指，执法主体在行政处罚法律规范没有提供要件-效果规定，或者虽然提供了要件-效果规定，但据此不足以获得处理具体行政处罚案件所需之完整的判断标准时，根据过罚相当原则并结合本地区经济发展和社会治安以及执法范围等情况，将法律规范分割为若干裁量格次，每个格次规定一定的量罚标准，并依据违法行为的性质、情节、社会危害程度和悔过态度，处以相对固定的处罚种类和量罚幅度，同时明确从轻或从重处罚的必要条件的一种判断标准。

⑥”行政处罚裁量基准是行政机关对所执行的行政法律规范的具体化的行政规则。

设立行政处罚基准不是设置新的法规和权利，而是对行政法律规范中的处罚条款进行细化、量化，增强操作性，减少权力寻租的空间，是行政机关行使立法者所授予的行政裁量权的必要手段。

目前，我国厦门、深圳、南京、广州等很多地方都启动规范行政自由裁量权工作，制定行政裁量标准或者行政裁量基准。

它的性质是以规范性文件形式存在的行政内部规定，是一种规则化的行政自治制度，而不具有立法性质。

行政处罚裁量基准的性质应包括如下三点：一是制定行政处罚裁量基准不是创制法律、法规或规章；二是制定行政处罚裁量基准是行政法律规范的具体化，其设定的条件、依据和范围都必须符合行政法律规范的要求；三是行政处罚裁量基准是连接抽象的规范与具体案件事实之间的必要媒介。

行政处罚裁量基准这种规则虽然是行政机关内部规定，但事实上它成为行政机关针对具体行政违法行为作出行政处罚的判断标准，不可否认其具有一种间接性外部效果。

关于行政处罚裁量基准的适用问题。

这涉及到不同层级之间制定的行政处罚裁量基准的效力问题。

个人认为，上级行政机关以规范性文件设定的行政处罚裁量基准对具有作出具体行政行为权限的下级行政机关并无法律上的强制约束力，但有一定的指导意义。

当然，各级政府及其部门也不能越级制定行政处罚裁量标准。

因为，裁量基准是行政机关对所执行的法律规范的具体化，对该行政机关有法律拘束力的是行政法律规范本身，正如所有行政处罚决定的依据应当是法律、法规或规章，而不应该是该规范性文件。

行政裁量权是立法者授予的，上级行政机关无权代替立法者削减下级行政机关特别是具有行政执法权的行政机关的裁量权。

上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量基准归跟到底是一种针对本机关的内部行政规则。

“违反上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量基准作出具体行政行为并不必然导致该具体行政行为违法。

”⑦对于上级行政机关已经制定的行政处罚裁量基准，下级行政机关可以根据本地区的社会经济政治发展情况在其管辖范围内进一步细化或制定自身独立的裁量标准，也可以将上级行政机关制定的裁量基准作为本级行政机关作出行政处理的审查标准，但事先必须公布该裁量基准，这样才产生行政行为的公信力。

二、行政处罚裁量基准的具体构建关于行政处罚裁量基准，目前各地称谓不一。

有的称为行政处罚自由裁量标准，有的称为行政处罚裁量权实施细则、裁量指导意见等等，这些都是对行政处罚裁量权进行一定的自我限制，将行政机关的判断标准公开化。

在行政处罚领域，有些地方政府在立法规范行政处罚自由裁量权方面也作了有益的探索。

如《厦门市规范行政处罚自由裁量权规定》（厦门市政府第133号令）第二条规定：“本规定所称行政处罚自由裁量权，是指行政处罚实施部门依照法律、法规、规章规定，对违法行为作出是否行政处罚、给予何种行政处罚和何种幅度的行政处罚决定的权限。

”实际上，行政裁量存在于行政处罚案件的各个环节。

一般来说，行政机关的判断和选择过程可以分为以下几个阶段：事实认定，要件认定，程序选择，行为的选择，时间的选择⑧。

实务中，行政处罚裁量基准要做好以下几个方面：（一）事实认定方面的裁量。

处罚情节的界定是细化行政处罚裁量权的重中之重。

这主要是行政执法人员对案件进行调查取证，努力依据掌握的证据推断、还原行为的本来面目，从而判断该行为是否属于违法行为以及违法程度的轻重的过程。

行政执法人员对案件证据的取舍以及调查取证的深入与否等均存在一定的行政裁量权。

有的法律、法规、规章中规定的“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”等，但又未规定情节轻重的具体法定判断标准，制定裁量基准时应尽量采取客观化的裁量标准，而不能以行政执法人员的主观好恶来决定情节的轻重。

制定行政处罚裁量基准时还可以借鉴刑罚原理并结合《行政处罚法》，综合考虑违法行为的时间、目的、动机、过错程度、违法金额、次数、事后表现、社会危害等因素，将违法情节设定为法定情节和酌定情节，并划分不同档次对违法情节予以界定。

（二）法律要件方面的裁量。

法律要件裁量权主要是行政执法人员对法律、法规、规章给出的抽象的法律要件标准进行判断和选择。

有学者认为，“只要实施行政执法行为，就必然享有一定的法律解释权。

”行政执法人员在个案中对法律要件的含义进行解释，进而对个案进行处理。

如“扰乱公共秩序”、“妨害社会管理”、“公共利益”等抽象标准的理解不同，就会导致认定和处罚结果的不同。

（三）程序方面的裁量。

如对违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下，对法人和其他组织处以一千元以下罚款或警告的行政处罚的，可以适用简易程序尽快处理。

再如根据治安处罚法，因民间纠纷引起的打架斗殴，公安机关可以调解处理。

调解程序的启动和公安部门凭借强制力的介入，对矛盾的化解有着比较大的影响。

再如听证程序的适用中通知、陈述申辩以及案件集体讨论制度的规范与否，也直接关系着行政相对人的切身利益。

（四）实体行为方面的裁量。

主要包括行政机关在法律规定的范围内，决定是否作出行政处罚、作出何种行政处罚以及法律适用方面的判断和选择权。

1.是否进行行政处罚的裁量权。

“可以处罚”赋予行政机关比“应当处罚”更大的权力，是行政裁量的具体表现。

实际上罚款还是不罚款之间存在较大的选择空间，但也必须在法定的范围内，根据违法行为的性质和情节等综合考虑，否则就属于滥用行政裁量权。

在制定裁量基准时对“可处”条款应当明确“不予处罚”的标准。

2.行政处罚种类的裁量权。

有选择就有自由裁量权。

部分法律、法规和规章授权行政机关对某种行政违法行为根据具体情形可以作出“警告、罚款或责令停产停业”等多种行政处罚中的一种或多种处罚方式。

处罚种类的选择应结合行政相对人违法情节的轻重决定，遵循“违法成本大于守法成本”的正义理念。

3.行政处罚幅度的裁量权。

此类行政裁量权多存在于罚款和行政拘留中。

特别是法律、法规、规章设定“罚款”时候大多存在一定的幅度。

如《食品卫生法》第40条规定：“违反本法规定，为取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事食品生产经营活动的，予以取缔，……没有违法所得的，处以五百元以上三万元以下的罚款。

”目前在行政执法中，罚款幅度太大，缺乏有效限制，是导致执法不公现象的制度漏洞。

目前设定罚款的处罚条款多采取“数值式”、“数距式”、“倍数式”等，制定裁量基准应根据违法情节、制裁违法行为的目的和社会危害性等确定一定的罚款数额作为基准。

（五）时间方面的裁量。

主要是对与违法行为的立案时间以及立案之后何时作出处理决定，在法律没有明文规定时限以及在规定的时限内，都存在一定的裁量空间。

还有行政处罚决定作出之后，行政机关自己执行的时限和申请法院强制执行的时限方面也存在一定的裁量空间。

规范行使行政处罚裁量权是一个复杂的系统工程。

它的科学设定有赖于实践经验、法律素养、裁量技术、经济社会发展水平等众多因素的协调配合，才能在违法事实的认定、法律适用、裁量结果等方面作出全面的判断，需要在实践中不断完善。

三、行政处罚裁量基准规范化制度（一）裁量基准公开和备案制度。

行政机关公开裁量基准可以通过办公场所、媒体、门户网站等方式予以公示。

《厦门市规范行政处罚自由裁量权规定》第九条规定：“行政处罚实施部门制定的行政处罚自由裁量权规范和标准应当向社会公布，并报同级政府法制部门备案。

”裁量基准的公开有助于增强行政机关行使行政裁量权的透明度，可以增强群众对行政机关的信任，还可以减少行政权力的寻租空间。

同时裁量基准的公开对潜在的违法者形成一定的震慑力，可以减少违法行为的发生。

（二）说明理由制度。

因为《行政处罚法》并没有严格规定行政处罚决定必须说明裁量的理由，所以裁量理由不具有法定性，行政机关因此获得了相当的选择权，但应当倡导行政处罚决定书中充分表明处罚决定的事实理由、依据理由和裁量理由，特别是裁量理由。

因为裁量理由的正当与否直接影响到行政行为的正当性。

同时在行政处罚案件的调查、法制审核等执法文书中应对裁量基准的选择进行记录，规范运用行政处罚裁量基准。