经营性网络服务使用协议的法律属性
原文作者：纽敏
摘要经营性络服务使用协议法律属性的判定是解决涉服务商司法纠纷的关键。在解析相关概念与类型的基础上，指出使用协议在订立过程、强弱势对比与服务性质等方面的特殊性，明确服务商在协议签订过程中的侵权责任。
关键词经营性络服务络服务商使用协议法律属性
基金项目：教育部人文社科青年项目“络服务提供者的侵权认定与责任承担研究”（11YJC820XX4）。
作者简介：钮敏，南京信息工程大学公共管理学院法律系教授；唐新川，南京信息工程大学大气物理学院副研究员；蒋洁，南京信息工程大学公共管理学院法律系讲师。
中图分类号：文献标识码：A文章编号：1009-0592（20XX）08-061-03 我国以《侵权责任法》第36条为核心的络服务法律体系尚未明确经营性络服务使用协议的效力问题。服务商往往以“双方协商一致”或“当事人自愿”等为抗辩理由。部分法院由于缺乏对使用协议本质与运作流程的正确认识，往往支持恶意服务商的诉求，严重损害被侵权人的基本权益，影响司法公正与法律尊严，客观上导致此类侵权活动愈加频繁。值我国信息产业高速发展与本领域侵权行为愈演愈烈之际，厘清使用协议的法律属性，有利于遏止服务商的侵权意图，推进络市场的良性运转。
一、经营性络服务的概念与类型
（一）概念界定
互联“将地理位置不同的具有独立功能的多台计算机及其外部设备通过通信线路连接起来，在络操作系统、管理软件及通信协议的管理和协调下，实现资源共享与信息传递”。以上过程的任一环节均属络服务，且绝大多数是以营利为目的的经营性络服务。即服务商通过建立或租用的计算机信息群组，为链用户提供信号接入、信息存储、共享与传递等服务，并在此过程中通过直接或间接方式谋取经济收益。
经营性络服务是由“0”和“1”的比特单位构成的虚拟活动，具有专业性、开放性与互动性等特征。服务主体、对象、内容及运作过程均涉及大量用户难以理解的专业知识；用户可通过全球任一计算终端使用服务，“象征着市场经
济取得世界性的势力及国际贸易的自由化” ；络服务的方便快捷与低成本大幅提升供需双方的互动频率。
（二）类型分析
基于络服务商是否直接收取费用，可分为收费式与免费式经营性络服务。很多服务商“在络平台提供现代服务” ，即“不向使用者收费”，实质上却间接营利。绝大多数“免费”服务商采用免收联线使用费的方式争取用户，却在虚拟社区内销售虚拟物品或提供差异化服务（即免费用户与付费用户享有不同层次的服务，如“第二人生”中只有付费用户才能获得土地和建筑），实质变相强迫消费。如国内第一款按照“免费模式”运营的络游戏“征途”起步时的税后利润就达到单月近700万美元，天涯社区等免费论坛的年利润也高达20XX万人民币。[论文]
二、经营性络服务使用协议的特殊性
经营性络服务使用协议具备格式合同的基本特征，是由服务商单方拟定并向不特定用户发布的以提供经营性络服务为内容的合同。站会要求用户同意服务条款后才可以获得相应服务。用户惟有“接受”与“不接受”的权利。但使用协议毕竟不是传统意义上的格式合同，具有一定的特殊性。
（一）订立过程特殊
经营性络服务使用协议是服务商通过设计的自动程序明确意思表示、用户通过计算机界面回应电子信息或履行某种程序而缔结的合约，往往只要在登陆站后点击“同意”或“接受”按钮即可，导致点击合同的效力认定困难与相对人身份复杂等问题。
美国加利福尼亚州地区法院通过“Hotmail Money PieInc.”一案，在全球范围内首次承认点击合同的法律效力。服务商一般会采取措施确保用户可以审查合同条款，比如给予阅读延迟、将“同意”按钮置于合同结尾，而用户只有点击才能完成合同订立。这种页设计使用户很难否认曾阅读过合同条款。即一般情况下，格式化点击合同合法有效。
法律法规对络服务使用者有一定限制，络的虚拟性、开放性与隐匿性却使服务商难以有效筛选用户。事实上，络技术的瓶颈和商业组织的逐利本性使其对用户年龄与所处地域等真实性持放任态度。例如，我国《关于加强络游戏虚拟货币管理工作的通知》（简称《通知》）第16条规定，“络游戏虚拟货币交易服务不得为未成年人提供交易服务。”大量服务商（如淘宝、易趣、腾讯拍拍及各大游运营商）承担此项义务的做法是增加“输入身份证号”的简单认证程序。
以淘宝为例，在未经过实名认证的用户点击购买虚拟物品时，将自动跳出要求用户输入证件号码的提醒页面。这种做法看似严格执行《通知》要求，实质
上却是极度不负责任的规避政府规章的手段。未成年人只要偷看亲属身份证号就可以轻松购买游收费道具，完全起不到促进虚拟交易正规化的作用。
（二）强弱势对比特殊
格式合同具有定型稳定的特点，不会因为相对人差异而改变条款内容，为不同条件的当事人提供了公平机会，亦具有重复应用的特点。大幅提高效益却未得到广泛推广的重要原因在于提供方常常是铁路、供电或供水等垄断性。他们利用格式条款提高垄断利润，肆意压迫消费者。相对人看似可以自由选择，却因合同标的是垄断性必需品（如水电气等），不得不表示同意。事实上，实质平等的订约双方总是反复磋商，并不青睐格式合同。
使用协议提供方一般不具备垄断身份，同一类型服务往往由数家规模较大的服务商同时提供（如hotmail、gmail、163等均提供电子邮件服务）。表面看来，立约双方地位平等。个人是自己利益的最好安排者，即便协议内容明显倾向服务商，只要用户自愿“同意”，合同就发生法律效力。因为在双务合同中，只要当事人主观上认为给付与对待给付相当即为正义，而不论客观上是否相当。虽然《合同法》第40条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”但立法者一直承认合理分配风险的免责条款。该法第条第1款规定：“提供格式条款的一方应当……采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款。”但“合理分配风险”在专业性极强的络环境中缺乏用户可以理解与掌握的直观指标。
络服务商与用户的技术与资源实力差距明显。用户表面可选其他服务商，实质上很多免除或限制服务商责任的条款是行业惯例。同类协议大多采用相似规定，弱势用户不可能利用选择自由获取较为有利的条款。
虽然《合同法》规定对格式合同作出对提供一方不利的解释，签订用户却很难以此维权。络技术的高专业性使服务商的损害手段更趋隐蔽。其在格式合同中隐性植入限制或剥夺对方权利条款时往往故意置
于协议尾部、非主页的中间或夹杂于其他条款中，用小号、模糊字体和晦涩难懂的专业术语使不公平条款不易被用户发觉，从而达到规避责任的目的。
以标榜“免费”的北京完美世界络技术有限公司及其关联的用户协议为例，规定“完美世界在提供产品和服务时，可能会对部分产品和服务向用户收取一定费用……对于完美世界的收费产品和服务，用户应该按照完美世界确定的收费政策购买；否则，完美世界可以立即停止向用户提供该产品和服务”。试图参与免费游戏的用户，很难发觉隐藏在满篇强调式红字中的限权条款。虽然络服务商规定各种虚拟物品的数据所有权均归自己，用户仅享有使用权；却同时规定，