论我国《刑法》第13 条“但书”司法化之非作者：李翔来源：《东方法学》 2016年第2期李翔内容摘要：我国《刑法》第13条“但书”的规定，只是立法者给自己的“宣言”，不具有司法适用的价值。

立法者在制定刑法分则条文时，已经将“情节显著轻微危害不大”的行为排除在外。

无论是将“但书”置于犯罪构成体系之外还是将“但书”转化为可罚的违法性、可罚的责任理论融入犯罪构成模式之内，发挥出罪机制都难以作到理论自洽。

“情节”要素的判断内容只有被具体化为刑法分则中所规定的某个具体犯罪构成要件要素时才有意义。

“但书”司法化破坏了刑法分则中具体犯罪构成的定型作用，动摇了罪刑法定原则的根基，增加了司法上的恣意性，放任了司法人员“粗犷化”的办案思维，不利于“精细化”刑法思维方式的养成。

当前司法实践中司法文书上直接引用《刑法》第13条“但书”出罪化的做法应当及时纠正并终结。

关键词：立法但书司法化出罪*华东政法大学法律学院教授、法学博士。

本文系上海市一流学科（法学）建设项目成果暨上海市哲学社会科学规划项目“刑法修订与刑法解释关系问题研究”（项目编号：2014JG009-BFX378）阶段性研究成果之一。

引言1979年我国第一次进行刑法立法，在对第10条犯罪概念进行定义时，就在末尾作出了以“但是”为转折词的特殊表述，规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。

〔1 〕而1997年《刑法》第13条保留了这一类似结构表述。

〔2 〕我国刑法理论认为，该条是对犯罪的完整定义，前半段规定犯罪概念的内涵，后半段“但书”则限定了其外延。

对此，有不少学者对“但书”出罪功能能够直接在司法中进行适用持赞成态度。

如一些学者认为“但书”属于据以直接出罪的实质性标准，对于“但书”的原则性规定加深了司法工作者对犯罪的认识，避免了混淆罪与非罪界限的错误。

〔3 〕还有一些学者认为“但书”出罪功能符合刑法谦抑性要求，司法工作者应在实践中明确罪与非罪的界限，从而避免把虽违反刑法却情节显著轻微的行为轻易认定为犯罪，有利于维护社会的和谐稳定。

〔4 〕在当前我国司法实践中也屡屡出现直接适用“但书”规定进行出罪处理的案例，如我国第一例安乐死案件中，一审法院在认定被告人的行为确为故意杀人的情况下，援用1979年《刑法》第10条的“但书”规定，从而作出无罪判决。

〔5 〕最高人民法院将此案编入全国颁行的案例汇编，〔6 〕这也导致了司法领域直接引用“但书”规定进行出罪的情况愈演愈烈。

然而，笔者认为，这一特殊情形的个案，其判决结果虽然在某种程度上满足了社会效果的需求，但其判决说理中“先入罪后出罪”的逻辑思路仍有值得商榷之处。

“司法公正的内在逻辑是借助法律之内的正义来实现个案正义，而个案正义应当只能通过普遍正义而不是绕开普遍正义去追求个案公正。

” 〔7 〕不可否认，对于“但书”出罪功能的肯定，在一定程度上与刑法谦抑性、限制刑事犯罪圈及刑法保障人权等现代刑法理念相契合。

然而不能仅因为某些个案所达到的“公正”结果就理所应当地推导出“但书”条款在司法领域直接适用整体公正，而忽略了其内在值得质疑的逻辑合理性。

一旦将“但书”规定之出罪功能不加限制地在司法领域扩张，赋予司法机关原本属于立法机关的出罪权，对司法裁量权的权力界限以及犯罪构成标准唯一性地位必将带来新的冲击与拷问，其带来的缺陷与弊端将是不可忽视的。

因而将“但书”的出罪功能直接应用于司法中，甚至出现了使其成为司法实践中对司法裁量者赋予判断“罪与非罪”巨大权限的直接依据之现象，这值得我们反思与探究，也需要我们再次对“但书”规定进行理性审视与科学定位。

一、“但书”规定的立法定位（一）“但书”规定是我国混合犯罪概念“定性+定量”模式的体现犯罪概念是刑法学科的重要范畴之一，其为刑法学科的整体建构设置了理论基点，划定了研究外延。

纵观各国刑法理论与实践，一般认为存在三种不同类型的犯罪概念：其一为形式的犯罪概念，始见于1810年《法国刑法典》。

所谓形式的犯罪概念，即指只有违反刑事法律规范的行为，才被认为是犯罪，这一表述与特定时期的形式法治要求相符。

随着历史的发展、市民社会的发育和公民个人权利意识的觉醒，因形式犯罪概念过于侧重技术性，相对忽视内在公平、正义价值蕴含的特征，实质的犯罪概念应运而生。

其二，实质的犯罪概念，指犯罪乃反社会的行为，但凡具有社会危害性的行为，本质上均为犯罪。

这一时期，犯罪圈呈现不断扩大的趋势，随之产生的刑事类推制度也成为了司法者挣脱刑事规范束缚、追求实质正义、个案公正的重要理论工具。

然而，实质的犯罪概念过于强调抽象的社会危害性，为刑罚权的恣意埋下了祸根。

其三，刑法学中的犯罪概念转向第三种犯罪概念即混合的犯罪概念，此种犯罪概念以形式法治优先，同时兼顾实质法治。

其首先要求罪刑法定，即只能以刑法规范的明文规定为依据，不能为了追求某种实质的正义，突破刑法规范对于犯罪圈的限定。

在这一层面之中，司法权受到立法权的限制，有效防止刑罚权的恣意。

要求只有具有严重社会危害性的行为才能被规定为犯罪，意在限制立法权，以实现刑法所追求的实质正义。

质言之，在刑事法领域，基于形式优先兼顾实质的法治概念，其本身即蕴涵着同时要求限制司法权和立法权的内在属性。

由此，通过保持法的稳定性以在形式上保障人权、通过强调法的内在正义诉求以实现对人权的实质保障成为刑事法治概念的另一种表述。

〔8 〕我国刑法犯罪概念中的“但书”规定，其直接渊源应当来自苏联的刑事立法规定，〔9 〕当属混合的犯罪概念。

苏联的刑事立法规定虽然与我国目前《刑法》第13条的表述略有差异，但从立法结构上看，无疑是一脉相承的。

第13条前半部分以列举的方式概括了犯罪的定义范围，而后半部分的“但书”内容表述则可分为两个部分：一方面是“但书”规定涉及行为需符合的条件，即“情节显著轻微危害不大”；另一方面是符合“但书”规定条件的行为的处理结果，即“不认为是犯罪”，这种表述正是混合犯罪概念的表现。

比较而言，形式的犯罪概念过于强调立法技术及犯罪的法律特征，忽略实体正义，实质的犯罪概念则关注社会危害性的本质而表现出抽象性的特征。

“而混合犯罪概念既指出犯罪符合刑事违法性，又指出本质特征与社会属性是情节显著轻微、危害不大的行为，这样的立法模式既限制法官的定罪权，又限制了立法者的治罪权，同时满足了形式法治优先、兼顾实质法治的刑事法治国要求。

” 〔10 〕虽然有学者提出，“《刑法》第13条前半段对犯罪概念作了界定，后半段‘但是’之后，再从反面否定哪些行为不属于犯罪，两者放置于统一条文中，存在逻辑上与操作上的欠缺之处”，〔11 〕甚至否定“但书”条款在此处的立法价值。

但笔者认为，恰恰是“但书”规定的存在，才构成了我国混合犯罪概念的立法模式，使得《刑法》第13条完整展现了犯罪的法律特征与社会属性。

从字面上看，我国的《刑法》第13条以“但是”二字为界被拆分为两个部分，前半部分从正面阐述犯罪概念的定义，以明文列举罪状的形式定性犯罪，其最后落脚点在于“依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”，这是犯罪法律属性——刑事违法性的有力体现；而后半部分则从反面论证了犯罪的实质特征与社会属性——社会危害性。

对于“但书”，根据逻辑学否命题公式可推出其反面对应命题，即凡是作为犯罪处理的，其情节必然不属于显著轻微，且具有一定的社会危害性特征。

这种对于犯罪情节与危害性“大”与“小”的界定，是一种“定量”因素。

因此第13条后半部分的“但书”恰恰是对前半部分符合犯罪概念定性之后，进一步限定犯罪圈的定量分析，两者互相补充，相互结合，才能完整准确地构成我国刑法对于犯罪概念的界定。

正如有学者此前曾指出的，犯罪是社会危害达到一定程度而应予以刑罚制裁的违法行为，“但书”是其必要组成部分，它把“定量分析”引入刑法领域，意义重大。

〔12 〕我国刑法犯罪概念的“定性+定量”的模式是在借鉴苏联刑法总则中关于犯罪的立法模式基础上设立的，这种定量因素也体现在我国刑法分则规定的具体犯罪概念中。

因而，“但书”这一规定也是对刑法分则诸多具体犯罪构成数量要件（直接规定的和实际内含的）的概括。

〔13 〕（二）“但书”规定实质是立法者的自我要求尽管“但书”规定对于理解犯罪概念意义重大，但一直以来学界对其质疑之声也不在少数。

而质疑的矛头直指“但书”的出罪机能。

对此，支持者认为，在我国混合的犯罪概念之下，〔14 〕“但书”规定的这种出罪功能是对实质犯罪概念所具有的强大入罪功能的一种救济和纠偏。

“但书”影响下的犯罪认定首先是对是否符合犯罪构成的形式判断，其次是对情节是否显著轻微、危害不大的实质判断，也即符合形式判断并非犯罪成立的充要条件，还要结合实质判断。

〔15 〕而反对者认为，既然行为符合刑法分则犯罪构成的规定，就不能以“情节显著轻微、危害不大”将其出罪。

〔16 〕“‘但书’的司法化导致犯罪构成作为犯罪成立的功能受到了弱化，然而犯罪构成是犯罪成立的唯一标准，不应在此之外另辟蹊径。

” 〔17 〕现实中刑事案件的纷繁复杂，从实践反馈到文字上便使得众多刑法概念不得不高度概括，由此导致的抽象性、模糊性自是不必赘言，这一点表现在“但书”上尤为突出。

因而，“但书”在司法实践中适用标准不统一也不足为奇，与此同时，其作为犯罪概念的一部分与具体的犯罪构成关系也就很难界定。

〔18 〕笔者认为，之所以会出现对“但书”规定的种种诟病，其根本在于对“但书”规定出罪功能的误读。

“但书”出罪机能的支持者以刑法总则指导分则个罪具体适用为逻辑出发点，以混合犯罪概念为其理论基础，赋予了“但书”“微罪不举”的神圣职能。

然而，所有的这一切都源于一场“美丽的误会”，“但书”的规定其实质只是立法者写给自己的文字，是一种自我要求。

由前文可知，质疑13条“但书”条款的立法价值，甚至主张废除“但书”规定的学者所提出的观点中，最主要的理由集中在以下两个方面:其一，认为“但书”具有出罪机能存在逻辑漏洞。

一旦承认“但书”条款存在可以在实践中直接适用的出罪功能，便意味着承认存在同时满足13条前半段犯罪定义，又符合“但书”规定的情况。

倘若如此理解，将这种先判断成立犯罪、又进一步排除犯罪的表述同时放置于对犯罪概念定义的刑法条文中，明显存在立法上的相互矛盾性。

其二，赋予“但书”出罪机能将从根本上动摇犯罪构成对于判断行为是否构成犯罪所具有的唯一的、终局的主导地位。

符合犯罪构成的行为，其所征表的社会危害性已达到刑罚当罚性。

于犯罪构成之外以“但书”出罪，无视犯罪构成的具体规定，以抽象标准代替具体标准，无疑会造成混乱。

〔19 〕而且，“但书”规定中对“情节”和“危害性”的定量要求仅为对分则具体罪名的概括，因而表述得相对笼统含糊，一旦将其作为出罪工具在司法中适用，不仅与我国由犯罪构成占主导地位的罪与非罪评价体系存在冲突，也容易导致司法裁量上的标准难以把握。