浅谈在诉讼代理中律师如何收集证据
-----以刑事证据为例在诉讼代理中,衡量律师工作优劣的标准很多,但其中最重要的一条在于:
是否通过可靠的证据弄清了案件的事实真相。
即是否做了缜密地分析证据,恰当
地运用用证据,来揭示案件真相,准确地维护被告人的权利和合法利益,进而达到维护法律正确实施的目的。
而这一切的重要基础则是对于证据的收集。
收集刑事证据,律师的条件和能力都有局限,因此只能从案件的实际出发,尽力而为,量力而行。
但有一点律师应该而且必须做到,即:千方百计地去收集证据,藉此证明事实和适用法律。
一、律师收集刑事证据的特点。
由于律师在刑事诉讼活动中的独特地位和作用,律师收集证据与司法机关收集证据的性质根本不同。
前者是为了履行法律赋予的职责,根据事实和法律,提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻免除其刑事责任的材料和意见,维护被告人的合法权利而实行的一种权利,后者是法律赋予司法机关的揭露犯罪,保护无辜,的一种义务,也是重要的侦查措施。
二者的共同目的虽然都是为了打击坏人,保护好人,但性质不同。
司法机关收集证据不仅权限大,时间充足,而且条件充分,有强制力来保障,但律师收集证据与司法机关收集证据不同:
(一)权利有限。
依照有关法律规定,律师只能通过查阅本案材料,向有关单位、个人调查,同在押的被告人会见和通信的方式来收集刑事证据。
而无权采取一系列侦查措施,更无权采用强制措施,没有强制力保障。
加上许多群众法制观点仍比较淡薄,律师收集证据又离不开群众的支持,因此困难较大。
(二)条件有限。
主要表现在:1、收集证据调查研究的手段相当落后;2、律师在收集证据上的权利缺乏法定的强制力保证;3、由于律师在刑事诉讼活动中处于参与人的地位,收集证据时不易得到证人或者受害人、知情人的协助与支持。
(三)时间有限。
根据刑事诉讼法的规定,律师作为刑事辩护人一般在开庭七日前才参加诉讼。
遇到案情复杂、疑难的案件,在这短短一周内收集为完成其职责所必要的证据,这是不太容易。
二、律师收集刑事证据的范围
律师作为被告人的辩护人参加刑事诉讼活动后,由于办案的时间有限,要求从全案的范围广泛收集证据,困难较大。
因此,应该针对关键性问题收集证据。
所谓关键性问题,即被告人是否有罪、或者是此罪还是彼罪的问题。
如果有证据足以证明被告人有罪,那么,确定被告人罪轻或者罪重,就是关键。
概括这两方面的情况,笔者认为,对律师来说,就是要进行两方面的工作:一是用以定性或用来量刑的证据,一是从上述的证据中找出可以定性或者量刑这两方面为被告人辩护的证据。
问题在于:抓关键,一要抓准,二不可以“不及其余”。
凡能证实或者足以否定有关构成犯罪的基本要件,证实或能否定犯罪的具体情节的各种证据材料,即使是间接证据,甚至仅是线索,都应收集,以利于准确地反映案件的情况。
应当指出,作为被告人辩护人的律师,收集证据证明被告人的行为不具备犯罪构成的本质性要件,非常重要。
犯罪构成是我国刑法的重要理论基础,对证据应用具有极其重要的指导意义。
如果被告人的犯罪行为具备了构成犯罪的四个要件,即可以认定指控成立。
被告人有罪,律师就应着重收集被告人具有法定从轻、减轻处罚条件的证据。
如果四个要件有缺,不外乎有两种情况:一是被告人无罪,这时律师就应收集可靠有力的证据,去证明被告人没有侵犯为法律所保护的社会关系,没有做过具有社会危害性的行为,去证明被告人主观上没有犯罪的故意或过失。
二是缺少反映该罪本质特征的要件,但又符合彼罪的本质性要件,那就应收集证据去证明被告人未犯此罪,而犯了彼罪。
三、律师收集刑事证据的方法
律师收集刑事证据的基本方法是调查访问。
它是律师取得证据,进一步深入了解案情的有效方法。
律师不是对案件中所有问题都要重新调查,重新取证,那样做既没有必要,也不可能办到。
律师要在会见被告人或者阿卷之后,发现案中疑点、难点,只有在仅靠案中证据不足以或不能得出正确结论的情况下,并考虑到可能性,来确定是否调查访问。
对于那些应该调查而不便调查或没有可能调查清楚的事项,律师可建议法庭进行补充调查或者建议法庭将该案退回人民检察院补充侦查。
从司法实践来看,律师调查访问的手段大致有以下几种:
(一)通过会见、访问、座谈,进行谈话,制作记录,
(二)复印、抄录资料。
对于可用作证据的书面材料,如文件、函电、帐簿、图表等等。
律师虽无权调取更无权扣押,但却可以在征得持有人同意的情况下加以复制。
(三)拍照。
它适用于收集物证、书证,也适用于某一“现场”。
(四)录音。
录音比谈话记录更能真实地反映谈话内容,尤其能如实地反映谈话的具体环境和全过程,包括语气、语调,有时相当重要。
(五)实验。
指实地验证,或者模拟实验。
这也是十分重要的收集的证据手段。
(6)鉴定。
作为辩护人的律师毫无凝问可以聘请鉴定人,对应当鉴定但未鉴定的问题,或者对鉴定结论的正确性有所怀疑的问题进行鉴定。
这种鉴定虽然不同于司法机关所进行的鉴定,它不能作为法庭直接定案的根据,只能作为提请法庭审查的证据,但所作的鉴定结论,经过司法部门查证属实后,可以作为证据。
(7)勘验。
律师根据案情进行现场勘验,往往极为重要。
律师在诉讼代理中收集证据是审查、分析、运用证据的关键,应当在有限的时间内充分的利用现有的条件,根据案件需要“抓关键”,但又不可“不及其余”。
随着新诉讼法的实施,律师应当按照新法规定的程序采取多样化的手段收集证据,在新法的运作下充分保护当事人的权益。