债务承担与保证人的担保责任季秀平上传时间:2002-10-18【案情介绍】1990年8月，经H省Z市经济委员会和X省电子工业局批准，Z市电子厂和S市新河电子公司（简称S市新河，系X省电子工业局的下属企业）共同投资成立Z市新河电子厂（1990年10月申请更名为Z市新河电子配件厂，并进行了工商变更登记，简称Z市新河）。
Z市电子厂和S市新河公司约定，由Z市电子厂以土地、房屋折价100万元，并投入流动资金50万元，S市新河公司投入流动资金100万元进行联营（S市新河公司的实际投资者为X 省电子工业局）。
该联营体的注册资金为250万元，性质为独立核算，自主经营，自负盈亏，承担有限责任的全民所有制企业。
1991年9月3日，因Z市电子厂未按约定将50万元流动资金投入新河电子配件厂，X省电子工业局、Z市电子工业局（系Z市新河电子厂的主管部门）和Z市新河电子厂三方签订了一份由X省电子工业局收回在新河电子厂投资的协议书，约定由X省电子工业局收回已投入的100万元，具体办法是将投资改为贷款，分三年收回。
协议签订后，X省电子工业局实际收回60万元，尚有40万元未收回。
但此事未报工商行政管理机关批准登记，也未向社会公告。
自X省电子工业局收回部分投资后，Z市电子厂和Z 市新河厂是同一套领导班子，同一个法定代表人，同一套生产设备，同一生产场地，新河电子厂实质上是由Z市电子厂独资经营，实际形成了一个厂两块牌子。
自1997年3月27日至1997年10月28日，中国工商银行Z市三里屯支行（简称工行三支）与Z市新河共签订了5份贷款合同：1、1997年3月27日签订的利息为月息9.24‰的200万元借款合同，期限自1997年3月27日至1998年1月26日；2、1997年7月3日签订的利息为月息9.24‰的110万元借款合同，期限自1997年7月3日至1998年2月3日；3、1997年7月3日签订的利息为月息9.24‰的105万元借款合同，期限自1997年7月3日至1998年3月3日；4、1997年9月23日签订的利息为月息9.24‰的300万元借款合同，期限自1997年9月23日至1998年4月22日；5、1997年10月28日签订的利息为月息7.56‰的110万元借款合同，期限自1997年10月28日至1998年5月27日。
上述五笔贷款均由H省明光电子股份有限公司（简称明光电子）担任保证人。
明光电子为明光集团的下属企业。
明光电子和明光集团的法定代表人为同一个人。
合同签订后，工行三支依约将贷款给了Z市新河。
1997年11月5日，Z市电子厂和Z市新河共同向工行三支出具了一份贷款偿还承诺书，承诺Z市新河的贷款共893万元由Z市电子厂承担并负责偿还。
1997年，Z市电子厂因效益不好被H省海天企业（集团）有限公司（简称海天集团）兼并。
1997年8月27日，海天集团与Z市电子厂签订的兼并协议书约定：“甲方（海天集团）同意以承担乙方（Z市电子厂）债权债务和安置乙方职工为前提，接受乙方资产。
”“通过资产评估，对已核准的乙方债权债务，由甲方全部承担。
”在Z市电子厂请示与海天集团兼并的报告的批复中，明光集团的法定代表人马某签发了同意兼并的意见。
此时，马某也是明光电子的法定代表人。
1997年12月26日，中共Z市委、市政府在Z企办（1997）35号文件中批准了Z市产权交易市场提交的关于海天集团兼并Z市电子厂的报告。
报告中规定，Z市电子厂的债务由海天集团承担。
上述贷款到期后，海天集团未能如期偿还。
于是，原告工行三支将海天集团、明光电子、X省电子工业局以及S市新河告上法庭。
请求：1、判令海天集团偿还贷款本金825万元，利息2171686.38元（截至1999年6月22日）；2、判令明光电子对其所担保的金额承担连带责任；3、判令X省电子工业局、S市新河公司在其抽逃的100万元资金范围内承担责任；4、判令上述四被告共同承担本案的诉讼费用。
【法院判决】（一）一审法院的判决一审法院判决的法律依据：《借款合同条例》第4条和第16条；《担保法》第6条和第18条；企业法人登记管理相关规定；《民事诉讼法》第130条。
一审法院判决的内容：1、海天集团在本判决生效之日起十日内偿还所欠工行三支借款本金765万元，利息2171686.38元；2、明光电子对上述债务承担连带责任；3、X省电子工业局在本判决生效之日起十日内向Z市新河返还所抽逃资金60万元用于偿还上述债务；4、驳回原告的其他诉讼请求；5、案件受理费由海天集团负担。
一审法院判决的理由：1、海天集团应偿还全部贷款。
工行三支与Z市新河签订的五份贷款合同为有效合同；在X省电子工业局抽逃出资后，Z市电子厂与Z市新河实为“一厂两牌”，故Z市电子厂与Z市新河为同一债务人；Z市电子厂为海天集团所兼并，故海天集团应偿还工行三支的贷款本金与利息。
2、明光电子是上述全部贷款的保证人，应承担连带责任。
（1）X省电子工业局抽逃出资后，Z市电子厂与Z市新河实质是一个厂两块牌；（2）明光电子和工行三支签订的保证合同第8条约定：在本合同履行期间，被保证方与乙方协议变更借款合同应征得甲方同意；未经甲方同意的，甲方只在本合同规定的保证范围和期限内承担责任；（3）Z市电子厂被海天集团兼并是二者行为，经市委和市政府批准，但未征得工行三支的同意；另外，兼并是优势企业兼并劣势企业，偿还债务的能力不是减弱而是增强，不同于一般意义上的债务转移，并未损害保证方的利益。
3、X省电子工业局是Z市新河的实际出资者和抽逃出资者，故应抽逃出资的范围内承担责任；S市新河不是Z市新河的实际出资者和抽逃出资者，故不应承担责任。
（二）二审法院的判决二审法院判决的法律依据：《民法通则》第44条第2款；《〈民事诉讼法〉意见》第180条；《民事诉讼法》第153条。
二审法院判决的内容：1、维持一审判决第2、4项；2、变更一审判决第1项为：H省海天公司在本判决生效后10内偿还工行三支借款本金825万元，利息2171686.38元，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息；3、撤销原审判决第3项。
二审法院判决的理由：1、海天集团应偿还全部贷款。
X省电子工业局退出联营后，联营关系不复存在，Z市电子厂系用Z市新河的名义贷款，Z市电子厂为真正的债务人和实际用资人，Z市电子厂与Z市新河是一个债务主体，贷款从Z市新河转移到Z市电子厂不构成债务转移；Z市电子厂为海天集团兼并。
2、明光电子应负连带担保责任。
（1）第一次，贷款从Z市新河转移到Z市电子厂不构成债务转移，不需征得保证人明光电子的同意；（2）第二次，贷款从Z市电子厂转移到海天集团已经征得了明光电子法定代表人的同意。
因为明光集团的法定代表人与明光电子的法定代表人为同一人。
该法定代表人以明光集团的名义同意可视为明光电子的同意。
3、X省电子工业局和S市新河在贷款发生前已退出联营，故不应承担责任。
【作者观点】本案的焦点，是债务承担情形下，保证人的保证责任问题。
具体包括两个重要问题：一是，第一次债务承担能否成立；二是，第二次法定债务承担，是否要经过保证人的书面同意，本案中，保证人有无同意。
而要回答第一个问题，还必须对Z市新河的法人资格问题做出界定。
下面的讨论，将围绕这三个问题逻辑展开。
（一）X省电子工业局抽资后，Z市新河的法人资格问题1、对X省电子工业局抽资的定性对于X省电子工业局抽出在Z市电子厂的投资，一、二审法院有截然不同的看法：一审法院认为是抽逃出资，故X省电子工业局应在抽逃出资范围内对Z市新河的贷款承担责任；二审法院认为不是抽逃出资，而是退出联营，故X省电子工业局不应对Z市新河的贷款承担责任。
笔者认为二审法院的看法正确。
第一，导致X省电子工业局退出联营的主要原因是Z市电子厂没有完成出资义务。
Z市电子厂违约在先，继续保持联营可能会损及X 省电子工业局的利益。
第二，X省电子工业局退出联营是联营双方协商的结果。
此种协议不违反法律的规定。
况且，Z市电子厂的主管部门Z市电子工业局也参加了双方的协商过程，并表示了同意意见。
第三，X省电子工业局退出联营没有抽逃出资、损害债权人利益的嫌疑。
在X省电子工业局退出联营时，Z市新河对工行三支的贷款尚未发生。
X省电子工业局退出联营不会损及工行三支的利益。
至于经三方协议，X省电子工业局将投资改为贷款，分三年收回，也不违法。
因为违约方Z市电子厂不能一次清退X省电子工业局的出资，将X省电子工业局的投资改为贷款也没有利息，不违反有关金融管理法规。
实际上，他不过是X 省电子工业局收回投资的一种方式而已。
上述做法是符合最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第5条之规定的。
该条规定“组成法人型联营体或者合伙型联营体的一方或者数方在中途退出联营的，如果联营体并不因此解散，应当清退退出方投入的财产。
”不过，应当指出，X省电子工业局作为实际联营的一方当事人，是不符合有关联营的法律规定的。
2、X省电子工业局退出联营后，Z市新河的法人资格问题X省电子工业局退出联营后，Z市新河没有进行变更或注销登记。
对Z市新河的法人资格问题有两种不同的观点：一种观点认为，在X省电子工业局退出联营后，Z市新河已名存实亡。
本案的一、二审法院均认为，虽然Z市新河没有进行注销登记（他们没有谈到变更登记问题），但其已名存实亡，并进而认为Z市新河就是Z市电子厂。
另一种观点认为，在X 省电子工业局退出联营后，Z市新河的独立法人资格仍然存在。
明光电子的代理律师认为，Z市新河与Z市电子厂为两个相互独立的企业法人；法院无权对经工商部门登记的两个企业法人作同一性认定。
笔者认为，判断X省电子工业局退出联营后Z市新河的法人资格问题应从法人得以成立的实质要件和形式要件两个方面去判断。
首先看实质要件。
根据《民法通则》第37条的规定，法人应当具备下列条件：（1）依法成立；（2）有必要的财产或经费；（3）有自己的名称、组织机构和场所；（4）能够独立承担民事责任。
《全民所有制工业企业法》第2条规定：“全民所有制工业企业是依法自主经营、自负盈亏、独立核算的社会主义商品生产的经营单位。
”《企业法人登记管理条例》第7条也规定：“申请企业法人登记的单位应当具备下列条件：（1）名称、组织机构和章程；（2）固定的经营场所和必要的设施；（3）符合国家规定并与其生产经营和服务规模相适应的资金数额和从业人员；（4）能够独立承担民事责任；（5）符合国家法律、法规和政策规定的经营范围。
”根据上述法律法规的规定，笔者认为，在X 省电子工业局退出联营后，Z市新河已不具备企业法人成立的实质要件。
第一，Z市新河没有“必要的财产”没有“与其生产经营规模相适应的资金数额”。
根据联营双方的联营协议，Z市电子厂以土地、房屋折价100万元，并应投入流动资金50万元，S市新河公司应投入流动资金100万元。