江苏省高级人民法院《全省合同法疑难问题研讨会研讨问题报告》（2004年11月）

江苏省高级法院民二庭

一、合同效力问题

（一）行政规章、地方性法规对合同效力的影响。

一些基层法院的判决中引用行政规章、地方性法规甚至于地方政府文件作为认定合同无效的依据，对此现象存在两种观点：

第一种观点：不能依据行政规章和地方性法规认定合同无效。理由：合同法第52条仅规定违反法律、行政法规强制性规定的可以认定合同无效。

第二种观点：视情况可以依据行政规章和地方性法规认定合同无效。

我们倾向于第二种观点。理由：

一般情况下不能引用行政规章和地方性法规的规定认定合同无效，地方政府文件是不能作为认定合同无效的依据。但如果该行政规章、地方性法规是对上位法，即法律、行政法规强制性规定的具体补充，或是根据有权授权制定的，可以作为认定合同无效的依据；在上位法没有规定时，如果该规定符合社会公共利益，可以依据合同法52条第四项的规定认定合同效力；如果合同的目的和内容都不违反法律、行政法规的强制性规定，不能仅因为合同违反行政管理规定，或受到行政处罚而认定合同无效。

（二）无证（照）经营者所签订的合同效力问题。

许多经营者在从事经营过程中未领取工商营业执照或其他许可证，对这部分经营者达成协议的效力如何看待，实践中有三种观点：

第一种观点：合同无效。理由：营业执照及许可证解决的是行为能力问题，属于合同生效的必备条件，无证（照）经营者不具备行为能力，应认定其所签订的合同无效。

第二种观点：如果经营者以无照经营为常业，其行为应认定无效，如果仅是偶尔为之则认定为有效。理由：以无照经营为常业说明经营者故意违反国家的行政管理规定，主观上存在恶意，此行为应当取缔。

第三种观点：考查交易行为本身是否违反法律、行政法规的禁止性规定，如果不违反则认定有效。

我们倾向于第三种意见。理由：如果交易行为本身并不违反法律、行政法规的禁止性规定，那么应认定合同有效，而在行政管理上如税收等可以补充。最高人民法院1993年《全国经济审判工作座谈会议纪要》的第2条第3点中就谈到：“合同约定仅一般违反行政管理性规定的,例如一般地超范围经营、违反经营方式等,而不是违反专营、专卖及法律禁止性规定,合同标的物也不属于限制流通的物品的,可按照违反有关行政管理规定进行处理,而不因此确认合同无效”。合同法司法解释第10条：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”

（三）合同法54条规定撤销权能否以抗辩的形式提出。

[第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；

（二）在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。]

在案件审理过程中，经常有当事人在答辩时认为合同显失公平或存在欺诈，要求撤销合同，但要求其提出撤销权诉讼时却不提出，对其抗辩如何处理出现两种观点：

第一种观点：撤销权可以抗辩的形式提出。理由：撤销权的行使应当向法院或仲裁机构提出，反诉和抗辩都是向法院主张撤销权的形式，关键一是依据合同法第55条审查其撤销权是否消灭；二是抗辩理由不能自相矛盾，即不能同时主张变更。

第二种观点：撤销权必须以反诉的形式提出。

我们倾向于第二种观点。理由：1、反诉的特点，与本诉虽有联系，但独立于本诉，即使本诉撤诉，反诉也独立存在。设想如果可以抗辩的形式行使撤销权，那么在原告撤诉的情况，法院不会就被告的抗辩另行下判，案件终结。此时就出现法院对被告行使撤销权不必处理的情形，而原因正是被告行使撤销权的方式不对，或者说被告在选择变更还是撤销时的意思其实是不明确的。2、合同法赋予撤销权人以主张变更、撤销或合同有效的选择权，但能选择一种，如果采取抗辩的形式，会出现多种可能性，而使撤销权的行使和合同的效力处于不确定的状态。3、撤销权是确认之诉，与一般给付之诉的性质不同。

（四）（合同法74条的理解）

[第七十四条

因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。]

1、债权人依据合同法74条行使撤销权，不受其对债务人的债权是否到期的限制。理由：与代位权不同，债权人撤销权针对的是债务人积极损害债权的行为，若不及时行使撤销权，待到债权期限届满时，则将无法补救。撤销权针对的是债务人处分财产的行为，此种行为将直接导致债务人责任财产减少，所以即使在债权人对债务人债务未到期的情况下，债权人也有足够的理由认为债务人减少其财产的行为会造成其资不抵债，甚至是逃避债务的一种方法，因此应当允许债权人行使撤销权。因此，法院在审查撤销权是否成立时，不必要求债务履行期必须届满。

2、“对债权人造成损害”的标准问题。倾向于债务超过说，即以资产为清偿的基础，如果债务人的负债超过资产，则认为构成债务超过，对债权人造成损害；否则，债务人即使财产减少，但仍足以清偿全部债权的，债权人则不能行使撤销权。

但对于资产的界定具体有两种观点。

第一种观点：资产指债务人的全部资产价值，包括有形的动产、不动产、应收债权以及商标等无形财产等。

第二种观点：应限于方便执行、易于实现的财产，包括银行存款、有形的动产和不动产等。

我们倾向于第二种观点。理由：债权人对债务人的利益在于方便的、及时的实现债权，如果因债务人与第三人低价转让合同造成债权人难以便利地行使债权，即是对债权人造成损害，特别是低价转让动产和不动产，而留下如应收债权、商标等资产时，这些资产一方面难以确定其价值，且本身极具波动性和不确定性，另一方面也难以变现，因此这些资产不能包括在方便执行、易于实现的资产之内。

3、“对债权人造成损害”的举证责任问题