2010年3月第23卷　第1期　山西省政法管理干部学院学报Journal of Shanxi Politics and Law I nstitute f or Ad m inistrat ors　M ar.,2010　Vol.23　No.1【民商法研讨】赠与合同的局限及完善纪艳琼(北京大学法学院,北京100871)〔摘　要〕　《合同法》第186条规定了赠与合同的任意撤销权制度,学术界对赠与合同任意撤销权的理论基础及其与《合同法》第189条之冲突等问题尚存在较大争议,文章就赠与合同的局限性等问题进行粗浅的分析,并提出相应的立法完善建议。

〔关键词〕　赠与合同;任意撤销权;完善建议〔中图分类号〕DF418　〔文献标识码〕A　〔文章编号〕1672-1500(2010)01-0074-03 赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给与受赠人,受赠人表示接受赠与的合同。

全国人大九届二次会议于1999年3月15日通过了《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法),第一次对赠与合同进行明文的规定,赠与人在赠与财产的权利移转之前可以撤销赠与,这种撤销权被学者称为任意撤销权,但是这一简单的规定无论其本身还是与其他制度的衔接都存在一些局限性。

一、关于《合同法》第186条与第189条规定的冲突问题依《合同法》第189条的规定,因赠与人故意或重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的,赠与人应当承担损害赔偿责任。

有观点认为,依《合同法》186条第一款的规定,赠与人在将赠与的财产转移前,享有任意撤销权,赠与人可以任意撤销合同。

但是,赠与人完全可以利用任意撤销权来规避第189条的规定,具体可以分为以下几种情况:1.赠与物交付前,当赠与物因为赠与人故意或者重大过失而毁损、灭失时,赠与人可以通过行使任意撤销权而撤销赠与,这完全符合任意撤销权的规定,和任意撤销权的时间限制规定相吻合。

一旦撤销赠与,赠与人就可以免除赠与物的交付,合法撤销的赠与合同,没有相关的责任需要承担。

受赠人自然丧失赠与物交付请求权,损害赔偿也相应失去法律依据。

同理,赠与人在一般过失致使赠与物灭失、毁损时,也同样可以通过任意撤销权而撤销赠与,受赠人也没有赔偿请求的权利。

2.赠与物交付后,赠与合同履行完毕,如果没有出现法定撤销权的情形,赠与人不可以撤销赠与合同。

此时,财产权利已经转移,赠与物已经归属于受赠人,受赠人享有完全的物权权利。

如果已经交付后的财产,因为赠与人的故意或者过失(包括一般过失和重大过失)遭遇毁损、灭失,则赠与人对受赠人所有之物构成侵权,受赠人不需要通过本条规定就可以请求赠与人给与损害赔偿。

也有观点认为,《合同法》第189条与第186条是不冲突的,其有各自的适用范围,赠与合同的不撤销为合同的特殊生效条件,在此生效条件未发生之前,受赠人享有对赠与物的期待权,赠与人如果故意促使条件的成就,根据关于附生效条件合同的规则,视为条件成就,受赠人有权请求赠与人交付赠与物,赠与人在不能交付时,应赔偿受赠人的损失。

笔者同意第二种观点,因为赠与人的任意撤销权不是毫无限制的,若在赠与人故意或重大过失的情况下还允许其通过任意撤销权免除责任,则将有损受赠人的利益且保护了赠与人的恶意,这与诚实信用原则是相违背的。

故应该认为,在赠与人故意或者重大过失导致赠与物丢失的情况下,赠与人不收稿日期:2009-12-10作者简介:纪艳琼(1986-),女,北京大学法学院2008级民商法学硕士研究生。

能通过行使任意撤销权来免除与交付义务,若不能交付时,应赔偿受赠人的损失。

二、任意撤销权是否需要设置除斥期间有学者认为,赠与合同的任意撤销权可使已发生的民事行为效力归于消灭,那么,其也应与其它撤销权一样,规定一定时间作为除斥期间来加以限制,以促使权利人尽快地行使权利,保护相对人的利益。

至于除斥期间的起算时间,不妨从赠与合同成立之日起计算。

而且在任意撤销权行使的预定期间,不存在中止、中断及延长的问题,撤销权人没有在除斥期间内行使撤销权,期间一过其撤销权即归于消灭。

而赠与合同从成立之时起,自始有效,除非出现法定事由,否则赠与人在任意撤销权效力消灭后必须履行赠与合同的义务。

[1]也有观点认为,不宜对赠与人任意撤销权的行使期限作出过于详细的规定,而应该在“赠与财产权利移转之前”这段时间内,允许赠与双方对其进行约定,因为现实生活中的赠与是非常复杂而多变的,如果法律限制的太多,既有违合同自由原则,又不利于经济的发展。

笔者同意第一种观点,赠与人的任意撤销权性质上属于形成权,若允许赠与人不受任何时间限制行使撤销权,受赠人将长期处于不稳定的状态,对受赠人来说较不公平,故在立法上规定适当的除斥期间是合理的,不仅使受赠人有了合理的预期,而且可以督促赠与人果断快速的行使权利,审慎细致地缔结合同。

三、任意撤销权与贫困撤销权之冲突问题《合同法》第195条规定:“赠与人的经济状况显著恶化、严重影响其生产经营或家庭生活的,可以不再履行赠与义务。

”学者们一般把这种赠与人所享有的在一定条件下不履行赠与义务的权利称为“穷困抗辩权”,第195条的规定实质上是情事变更原则在《合同法》中的具体体现。

有观点认为,从我国现行《合同法》的规定来看,其适用范围与赠与合同任意撤销权有重叠的地方,真正发挥作用的范围是及其狭窄的。

在一般性质的赠与中,赠与人进行赠与物的权利移转之前,赠与人在经济状况显著恶化时,可以行使任意撤销权撤销赠与,这与适用穷困抗辩权的效果相同。

只有在两种情况下穷困抗辩权能发挥其独有的作用,一是赠与人在放弃任意撤销权的情况下出现经济状况恶化,由于已放弃了任意撤销权,只能行使穷困抗辩权以对抗受赠人的请求。

二是在一些性质特殊的赠与合同中,在我国,具体而言就是在具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或经过公证的赠与合同中,由于在这些赠与合同中排除了任意撤销权的适用,如果赠与人经济状况显著恶化,此时也只能行使穷困抗辩权。

[2]笔者认为,虽然依据我国《合同法》的规定,贫困抗辩权的适用范围是狭窄的,但是却有其存在的空间,不能由于其与任意撤销权在适用范围上存在重叠就否定其存在的价值。

但是,我国关于贫困撤销权规定的合理性本身是值得质疑的,《合同法》规定贫困撤销权的行使必须在赠与物权利移转前。

笔者认为,将撤销权的行使限制在赠与物权利转移前,不符合贫困救济权的本质,且不能消除赠与人的顾虑,故我国在立法上有完善贫困救济权的必要,以同时解决贫困救济权适用范围过小的问题及其与任意撤销权的冲突问题。

四、受赠人利益保护问题有学者认为,除《合同法》上所规定的不得任意撤销的情形外,赠与人单方任意撤销权还应有另一种限制,即不得损害受赠人的信赖利益。

富勒在其《合同损害赔偿的信赖利益》一文论述:“基于对被告之允诺的信赖,原告改变了他的处境。

例如依据土地买卖合同,买方在调查卖方的所有权上支付了费用,或者错过了订立其他合同的机会。

我们可以判给原告损害赔偿以消除他因信赖被告之允诺而遭受的损害。

我们的目的是要使他恢复到与允诺作出前一样的处境。

在这种场合受保护的利益可以叫做信赖利益。

”[3]在赠与合同中,当赠与合同成立后至财产权利转移之前,受赠人因合理地信赖赠与人的赠与允诺而为一定的行为,从而使自己处于一种若合同不履行即会遭到不应有的损失的境地时所产生的具有法律可保护性的利益。

[4]对受赠人信赖利益的保护,是诚信原则和缔约过失责任的体现,这样既可保护善意当事人的合法权利,也有利于维护正常的交易秩序和促进善良风俗,符合社会的实际需求。

[5]有学者认为,依据缔约过失理论,过错要件是不可缺少的。

然而,在赠与人行使任意撤销权使受赠人信赖利益受损的场合,虽然损害后果是现实存在的,但是赠与人的出尔反尔却是在正当行使法律赋予的特权,不具备可非难性,不存在过错。

另外,由于这种撤销权的行使不要求具备任何条件,完全听凭赠与人的主观意愿,不存在权利滥用的可能。

所57第1期 纪艳琼:赠与合同的局限及完善以,赠与人依法行使任意撤销权可以阻却违法性,对其科予民事责任缺乏主观上的依据。

故不仅缔约过失责任不能成为受赠人信赖利益保护的合理的请求权基础,而且实际上,在赠与合同任意撤销权立法模式下,任何为受赠人信赖利益保护寻求请求权基础的努力都注定是徒劳的。

如果法律在规定赠与人享有任意反悔的权利,可以任意撤销赠与合同的同时又认为受赠人享有信赖利益损害赔偿请求权,这样的立法思路本身就存在着严重的逻辑悖论。

法律为了追求分配正义,人为地赋予了赠与人一项可以将自己的意志、利益凌驾于受赠人之上的特权,而待赠与人行使这项权利给他方造成了损失时,法律又转而无情地要追究赠与人的赔偿责任。

赠与合同任意撤销权与受赠人信赖利益请求权既然无法兼容,那么在赠与人任意撤销权的立法体系中,必然存在着受赠人信赖利益得不到救济和保护的弊端,而这恰恰是违背合同法精神的。

[6]笔者认为,一般情况下,作为赠与合同的受赠人应当认识到赠与人的任意撤销权的存在,故其在赠与合同签订后应预见到赠与人可能撤销赠与,其可能无法获得赠与财产,故其在做所谓接受赠与的准备或者与他人订立契约时应该尽到足够的注意义务,否则应认为其自身存在过失,应该就自己的损失承担责任。

但在受赠人信赖赠与人不会行使撤销权的情况下,如果此后赠与人不履行赠与,使受赠人的信赖利益受到损失,受赠人有权依据缔约过失责任要求赠与人赔偿。

五、任意撤销权制度对具有社会公益性质和履行道德义务的赠与合同的排除适用1998年夏,我国发生了百年不遇的洪涝灾害,在赈灾捐献中发生了一些虚诺赠与不予兑现的赠与者,因当时我国视赠与合同为实践合同,法律对此无能为力。

为了使此类虚诺赠与有法可依,并警示、教育和拘束那些企图虚假赠与沽名钓誉的人和单位,《合同法》第186条第二款规定:“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不适用前款规定。

”对于何为“社会公益”,学者们有不同理解,有人认为公益事业仅指对不特定多数人的行为。

《现代汉语词典》解释为:“公益,公共的利益(多指卫生、救济等群众福利事业)。

”《中华人民共和国公益事业捐赠法》第3条规定:“本法所称公益事业是指非营利的下列事项: (1)救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难社会群体和个人的活动;(2)教育、科学、文化、卫生、体育事业;(3)环境保护、社会公共设施建设;(4)促进社会发展和进步的其他社会公共福利事业。

”上述对“公益事业”的立法解释可以准用于《合同法》第186条第二款之“社会公益”内容的确定。

由此可得出,对公民个人的公益性捐助亦属于“社会公益”性质赠与的范围。

[7]对于《合同法》的这一规定,学者们大多持赞成态度,认为法律对具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同不允许赠与人撤销,以及规定应当交付赠与的财产,是完全必要的。