关于不可抗力一些问题的研究李娜（德州学院政法系山东德州200620302066）摘要：本文对关于民法上的不可抗力问题进行了一些阐述，我们以完善不可抗力制度的实践意义为基点，从不可抗力的历史，性质，民事上的诸多现象，以及当事人应承担的义务等方面，对不可抗力制度的重要性进行说明，并对不可抗力的未来发展趋势进行了展望。

关键词：不可抗力；免责事由；侵权责任；违约责任；引言民事责任制度的目的在于保护民事主体的合法效益，补救其所受到的非法损害，同时制裁和惩戒违法行为人。

如果由于人们自己主观上无法预见，客观上又不能避免和不能克服的事件阻碍了当事人履行其所订立合同中规定的义务，便要承担造成的损害责任，这不仅达不到民事责任的目的，对于承担责任的人显然是不公平的，而且在逻辑上也无法满足过错责任原则之要件。

不可抗力则是没有履行合同时违约免责的一种各国公认情况。

不可抗力，在各国立法上一般都规定为免除责任的条件，是民商法中一个极普通的条款。

不可抗力作为法定免责事由是过错原则的体现。

侵权责任与合同责任均使用不可抗力。

不可抗力作为法定的免责事由，已成为世界各国立法所普遍确认的，我国民事立法对此也有规定。

正如有的学者所说：“不可抗力，在各国立法上一般都规定为免除责任的条件。

”我国民法对此也有规定。

有关不可抗力的诸多理论问题，如判断标准，构成要件，范围，效力等值得讨论的，恰如有的学者所言，尽管“合同法学和侵权行为法学都研究不可抗力，但有关不可抗力的概念和性质，不可抗力的范围，不可抗力的效力等，学者们均有较大分歧。

”所以说，有关不可抗力的诸多理论问题是需要我们研究和讨论的。

合同法学和侵权行为法学都在研究，但有关不可抗力的问题存在有分歧。

我们从以下几个方面，从民法角度对不可抗力制度进行研究和讨论。

一、建立并确立完善不可抗力制度的实践意义我国《民法通则》第153条规定：“不可抗力是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。

依据此规定，发生特大自然灾害、地震等不可抗力事件，而影响合同继续履约，当事人免于承担违约责任。

”从《民法通则》的定义来看，自然灾害的诸现象对人类所造成的影响非常巨大，超出了人类可控制和防范的范围，而对人类在社会生活中的行为形成了不能抵抗的干涉。

因此，对诸如地震，海啸等人力不可抗的事件的相应法规的建立和完善就显得尤为重要和迫切。

而要完善不可抗力制度首先要做的就是对自然规律进行深刻的研究，通过研究来加强对自然规律的认识，在自然规律的指导下对人类活动在受到自然灾害侵袭时的权利义务做出具体规定，并依据规定把灾害给人类社会活动带来的损失最小化。

因此在法律上，我们应该在符合自然规律的前提下，制定出适当的法律条款，规定规范不可抗力的适用，这也是社会的发展对法律制度所提出的必然要求。

为了更直观的体现自然灾害等不可抗力对人类社会活动带来的影响，我们先看一下以下事例: 1996年，我国水灾的受灾面积18145千公顷，旱灾的受灾面积20151千公顷，水灾共发生36856起，直接经济损失10.29亿元。

［１］2003年突发的“非典型性肺炎”疫情对中国人民的生产，生活造成了巨大的影响，确诊病历有5000名之多。

［2］2004年岁末的印度洋大地震和海啸事件震悍了整个人类世界，据有关数据显示：在印度洋大地震和海啸中死亡人数已超过12万，这场重大的自然灾害使得整个人类社会遭受到惨重的打击，造成的损失也不计其数。

2008年新年前夕我国南方普降暴雪，暴雪致3000万人受灾损失超过60亿元。

由上述事例我们可以发现，尽管现代人类社会的发展已经达到一个相当高的程度，但是人类对自然和自身的认识仍然存在种种局限，自然灾害威胁着人类的生产和生活，在社会生活中，各种人为现象也妨碍着正常的贸易交往，使许多合同不能履行。

而不可抗力制度的设计就是人类在尊重客观实际的情况下，运用法律手段合理分配自然风险和社会风险的体现。

从法律上看，确立不可抗力制度，一方面，有利于保护无过错的当事人的权益，维护公平原则的实现。

在不可抗力造成合同不能履行的情况下，尽管债权人也可能会遭受一定的损失，但债务人遭受的损害更大。

因为债务人不仅可能会因标的物造成毁损灭失而使其不能得到相应的履行，同时因合同不能履行，而又不能使其免责，他还应承担损害赔偿等责任，而债权人仅丧失了履行利益。

可见，不可抗力情况发生以后，若债务人不能不被免责，则将蒙受重大损失，而由于不能履行是不可抗力所致，债务人本身没有过错，在此情况下让当事人承担与其行为无关而又无法控制的事故后果，不仅对责任的承担者来说是不公平的，不不能起到教育和约束人们行为的积极后果。

所以，对此种情况，最好的办法是使债务人被免除责任。

另一方面，法律确认不可抗力作为免责事由，可以促使人们在从事交易活动中，预先确定未来可能出现的各种风险，从而准确的计算风险，在出现风险以后合理的解决风险的负担问题。

所以，法律允许当事人约定不可抗力条款，有利于提高效率，并及时解决当事人之间的纠纷。

二、不可抗力制度的历史不可抗力制度有着悠久的历史渊源和多种表现形式。

由于各国的国情不同，法制体系也不同，各国对不可抗力也没有统一的规定。

（一）西方国家对不可抗力制度的有关规定不可抗力概念可追溯到公元前20－18世纪西亚两河流域的成文法典。

《汉谟拉比法典》第244、249、266条就具体情况规定，牲畜因雷击、瘟疫而死或为狮子所噬食，租用人或牧人免负责任。

［3］而不可抗力的概括性规则是起源于罗马法。

［4］罗马法将因不可规则于债务人的事由而发生损害的情形称为事变，如自然灾害，战争，交通阻断，法令改废等。

事变分为轻微事变和不可抗力两种，不可抗力是指行为人通常不能预见或虽能预见也无法抗拒的外部事实，如地震，海啸，海盗，敌人入侵等，若因此而发生债务人给付不能的后果，债务人可以据此免责。

［5］“罗马法上的不可抗力当初是作为债务人承担无过失责任场合的免责事由而予以承认的”罗马法的这一制度为大陆法系各国民商立法所继承。

法国民法典第1147条规定：凡债务人不能证明其不履行债务系由于不能归究于其的外来原因时，即使无任何恶意，如有必要，均因债务不履行或迟延履行而受判支付损害赔偿。

第1148条规定：如债务人因不可抗力或不测事变，不能履行其承担的给付或作为之债务，或者违约进行对其禁止之事项，不引起任何损害赔偿责任。

从上述这些规定我们可以看出，法国是把不可抗力规定在了外部原因之中。

1900年施行的《德国民法典》在第285条规定：“非由于债务人的过失而未给付者，债务人不负迟延责任。

”在第287条规定：“债务人不迟延中对于一切过失负其责任。

债务人在迟延中因不可抗力而发生给付不能者，也应负责。

”［6］综合以上论述，我们可以得出不可抗力制度的存在，是有着渊远的历史传承的。

（二）中国对不可抗力制度的有关规定我国《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

”这是我国当前对不可抗力进行的最完整的阐述。

从制度上对不可抗力做出了规定。

我国对于不可抗力的规定也是逐步的完善起来的，从1981年颁布的《中华人民共和国经济合同法》开始，到1985年颁布的《中华人民共和国涉外经济合同法》，再到1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》以及1989年颁布的《技术合同法实施条例》，从以上列举的种种法律法规我们可以看出，我国民事立法关于不可抗力制度，是逐步的走向成熟的。

但是，法律的规定是固定的，随着社会生产力的发展，法律制度会出现不适应时代发展的现象，这就要求我们进一步的去完善法律。

三、不可抗力的概念和要件（一）不可抗力的概念我国《民法通则》第153条规定，不可抗力是指“不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。

”不可抗力具有客观性，同时也要具体情况而定。

目前，各国判例和学说对不可抗力的结实各不相同，主要有以下几种学说。

［7］第一种是主观说：认为当事人主观上已尽最大的注意，但仍不能防止阻碍合同履行的事件发生，那么已发生的事件便属于不可抗力。

不可抗力事件是债务人主观上不能防止的事件，即使债务人能预见并已尽了最大注意，但事件的发生仍不可避免，德国学者歌德斯密特指出，损害人虽然予以最大的关心与注意，仍不能预见和不能预防的事件，既为不可抗力。

［8］这些观点都认为，不可抗力事件是指当事人主观上尽其最大注意仍未能防止其发生的事件。

第二种是客观说：认为不可抗力事件是与当事人主观因素无关，发生在当事人外部的，非通常发生的事件。

与主观说的观点不同，客观说强调不可抗力事件是发生在当事人意志之外的，是当事人不可预见和避免的，而主观说认为不可抗力并非完全独立于当事人的意志之外，有时当事人是能预见的，只是不能避免。

第三种是折中说：认为应采主客观的标准来判断不可抗力。

从性质上说，不可抗力具有客观性，他是发生于当事人外部的事件，不受当事人意志的左右。

但是确定不可抗力事件，要考虑当事人主观上是否做到了应有的注意，以此判断当事人主观上是否有过错。

凡是基于外来因素发生的，当事人以最大谨慎和最大努力仍不能防止的事件为不可抗力，而事件的发生是客观的，但当事人能够预见而由于疏忽没有预见，或未尽最大努力加以防止，则当事人主观上有过错，不可抗力不能成立。

［9］我认为，主观说和客观说均保持了各自观点学说的统一性，各有其优点。

但是也都有其不足之处，主观说将不可抗力的判断标准限定于加害人的主观方面，必然导致执法任意性的发生。

而客观说完全不考虑行为人的主观因素，也同样是不可取的，因为有些客观事件在当事人尽力而为的情况下也是有可能减少损害的。

而折中说，集合了主观说和客观说的有点，避免了主客观学说的局限性。

完善了不可抗力制度的理论。

我国现行立法采纳折中说的观点，要求在确立不可抗力时，不仅要考虑客观因素，而且也要考虑主观因素。

（二）不可抗力的要件根据我国《民法通则》的有关规定，我国法律中的三个“不能”大体上能说明不可抗力的定性问题。

一，不可预见性不可抗力事件必须是当事人双方在订立合同时不能预见的。

从法律上来讲，衡量能否预见的标准应是客观的，同在当时的科技水平条件下，作为一个有理性的人，是否合理的预见。

当事人对于其应当预见但由于疏忽而未能预见的，不能够援引不可抗力条款要求免责。

具体来说，这个标准有两个方面：一个是客观方面，既在某种具体情况下，一般理智正常的人能够预见到的，该合同当事人就应当预见到。

如果对该项事件的预见需要有一定的专门知识，只要具备这种专业知识的一般正常水平的人所能预见，该合同当事人自应能够预见。

二是主观方面，就是在某种具体条件下，根据行为人的主观条件如年龄，发育情况，知识水平，技术能力等来判断合同当事人是否应该预见到。