研究生课程论文课程涉外诉讼与法律适用实务题目国际民事司法协助之域外送达的制度研究学院国际法学院专业涉外经贸法实务班级法律硕士（法学）学号20150072011769姓名李红杏完成日期2015年4月14日国际民事司法协助之域外送达的制度研究一、背景及意义随着经济全球化的不断深入，牵涉到不同国籍的人或国际资本和国际商品或国际民商事交往活动等元素在内的国际民商事争议纠纷在人们当下日常的生活中出现的比例越来越高，法院处理的国际民商事案件也越来越多，因而与此配套适用的国际民事诉讼成为人们如今非常热门的探讨话题。

与此同时，国际民事司法协助制度作为国际民事诉讼程序中一个不可或缺的组成部分也日渐显现出其无可替代的重要作用。

但是目前学界对该领域的研究还较为薄弱，因此，笔者认为很有必要对这一制度作深入的分析。

二国际民事司法协助之域外送达的制度研究（一）、域外送达的概念所谓域外送达，目前国内学者对其有着不同的定义。

有的学者认为：域外送达是指一国司法机关依据国内立法或国际条约的规定，将诉讼和非诉讼文书送给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。

有的学者认为：域外送达是指在国际民事诉讼中，请求国依据其参加的国际条约或其本国法律规定的方式，将司法文书和司法外文书交由居住在被请求国的诉讼当事人或诉讼参与人的制度。

还有的学者认为：域外送达是指一国法院根据国际条约或本国法律或互惠原则将司法文书或司法外文书送交给位于外国的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。

而目前的通说则认为，域外送达是指：内国法院在审理涉外民商事案件的过程中，通过适当的程序和方式，将司法文书以及司法外文书交付给身在国外的有关当事人或其他诉讼参与人，以便有关当事人或其他诉讼参与人参加诉讼的一种行为。

域外送达的客体一般有两种：司法文书和司法外文书，而在我国一般将其称为诉讼文书和非诉讼文书。

所谓司法文书，是指在诉讼过程中由法院或诉讼当事人为进行诉讼所依法制作的传票、起诉书、答辩书、反诉书、上诉书、申诉书、授权委托书、申请执行书、调查笔录、判决书、裁定书、决定书、调解书、执行令，等等。

而所谓司法外文书，是指一个官署或执达员发出的虽与民、商事诉讼无直接关系但可能有间接关系的一些文件，如有关汇票的拒绝证书、要求给付的催告书、对他人婚姻的反对书、对收养的同意书等。

（二）、域外送达的方式纵览当今世界各国，有关国际民事诉讼的域外送达方式主要有直接送达和间接送达两种方式。

1、直接送达所谓直接送达，通说认为是指受诉法院通过一定的方式，或通过委托其本国的有关机关，特别是通过委托其本国的驻外代表机关，将有关的文书直接送达给处于受诉法院所属国以外的有关诉讼当事人和诉讼参与人。

根据各国的实践操作，直接送达又可分为如下几种方式：（1）外交代表或领事送达即指一国法院将需要在国外送达的文书委托给内国驻有关国家的外交代表或领事代为送达。

这是国际社会普遍承认和采用的一种方式。

（2）邮寄送达即指一国法院通过邮局直接将司法文书或司法外文书邮寄给国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人。

（3）个人送达即指一国法院将司法文书和司法外文书交给具有一定身份的个人代为送达。

这种个人既可以是当事人的诉讼代理人，也可以是当事人选定的人，还可以是与当事人关系密切的人。

（4）公告送达即指一国法院将需要送达的文书内容用张贴公告、登报或广播的方式告知有关的当事人或其他诉讼参与人，自公告之日起一定的时间即视为送达。

许多国家的民事诉讼法都规定，在一定的条件下可以采用公告送达的方式，但各国对公告送达方式采用的前提条件和期间规定都非常不一致。

（5）按当事人协商的方式送达即指一国法院可以依据双方当事人协议的方式进行司法文书和司法外文书的送达。

这种方式在英美法系国家受到普遍的推崇和应用，但其他国家一般不采用这种送达方式。

2、间接送达所谓间接送达，学界还没有一个统一的认识。

笔者认为，间接送达是指一国法院在审理涉外民商事案件时，由其根据国际法的原则或双方国家共同缔结或参加的双边或多边条约的规定，以国际司法协助的途径来进行的送达。

间接送达一般包括司法委托和国际司法协助两部分。

即：一方面，必须有受诉法院向外国的有关机构提出委托；另一方面，接受请求的该外国的相关机构可以根据国内法或国际法的有关规定给予提出请求的法院以相应的司法协助。

大致而言，间接送达要经过请求的提出、请求书及有关文书的转递、请求的执行及执行情况的通知这几大环节，因此，该送达的方式途径又可被称为请求书途径。

间接送达也可分为如下几种方式：（1）外交途径送达即指当两个国家之间不存在双边或多边的司法协助条约时，可以由请求国的主管法院将有关请求书和所需送达的司法文书或司法外文书交给本国的外交部，再由本国外交部递交给有国家的外交部，然后再由该有关国家的外交部转交给该国的主管法院。

（2）领事途径送达即指不存在双边或多边的两个国家之间的主管法院，通过各自的领事机构将有关的请求书和文书进行转递和送达。

（3）司法部途径送达即指一国法院在给另一与本国无司法协助关系的国家的法院送达文书时，可以通过本国的司法部直接将有关文书转递给该国的司法机构。

（4）中央机关途径送达即指签订有司法协助条约的各缔约国可以指定本国一个或几个专门负责办理涉外民事司法协助事务的中央机关，由其负责在缔约国之间进行请求书和有关司法文书或司法外文书的转递。

这种送达途径是近些年来国际社会所普遍适用的一种方式。

（5）法院直接联系途径送达即指一国法院在向外国送达司法协助请求书和有关文书时，不通过任何中间媒介，直接寄交给有条约关系或互惠关系的有关国家的主管法院，请求该外国法院代为送达。

（三）域外送达的功能分析1、维护国家主权前已述及，涉外民事司法协助制度的基本原则之一就是国家主权原则，作为司法协助制度所涵盖的域外送达制度，自然也具有国家主权的特性。

另外，就具体个案来说，域外送达所牵涉到的起诉书、传票或通知书等司法文书的成功送达，也是法院行使管辖权的前提。

而由于管辖权又是一个国家最有代表性的主权特征，因此在域外送达的过程中，享有管辖权的某些国家的法院可以通过接受或拒绝相关司法文书来衡量和评判其对国家主权的行使程度。

2、推动诉讼程序顺利开展对于整个诉讼活动来说，送达是推动诉讼程序的首要条件。

只有将相关的诉讼文书按照法律规定及时有效的送达给了相关机关、组织和个人，整个诉讼进程才能顺利的开展下去。

同时，能否准确合理的将司法文书送达到位，对于判决的承认和执行也有着非常重大的影响。

如 1968 年《布鲁塞尔公约》规定：对于因被告由于未及时收到有关起诉的文件，使他没有充分时间安排辩护而作出的缺席判决，其他国家可以拒绝承认。

3、有力地维护了当事人的合法权益民事诉讼制度创设之初就是为了定纷止争，解决当事人之间的民商事争议，因此维护当事人的合法权益是整个民事诉讼程序的最根本的目的，这也同样适用于涉外民事案件。

对于当事人来说，只有当他确定的收到相关的司法文书后，只有当他明确的知道司法文书的内容后，他才能合法合理的来行使诉讼权利，承担诉讼义务。

如果送达不合法，他就可以据此提出异议或主张权利。

例如，被告只有在收到原告的起诉书后，才能得知自己被提起了诉讼，才能根据起诉书的内容在规定日期内作出答辩并出庭应诉，否则有可能被缺席判决。

又例如，《海牙送达公约》第 16 条规定，如已作出判决，而被告非因自己的过失，未能在足够期间内知悉文书，以便提出抗辩，或未能在足够期间内知悉该判决，以便提出上诉，以及被告对该案的实质问题提出了表面可以成立的答辩理由，则法官有权使被告免于该判决因上诉期间届满所产生的丧失上诉权的效果。

4、极大的促进了国际司法合作涉外民事司法协助最大的特点就是国与国之间的互相协助。

随着经济的全球化，不同国家的国民之间的相互流动性也日益加强，因而各国的司法机关所需处理的涉外民商事案件也正呈现着几何型上涨的趋势。

如此众多的涉外案件，光靠法院的公正审判是远远不够的，它更需要一个顺畅完善的司法协助体制来保证它真正的得到落实和执行。

因此涉外民事司法协助中的域外送达制度作为整个运行流程中最为关键的一环，对于国与国之间的司法合作起到了非常至关重要的作用。

如，现在世界上所存在的大大小小的全球性公约和区域性公约已达到了非常可观的数目，除此之外，许多国家还签订了双边条约，来调整相互间在送达领域的合作。

三、结语通过以上对国际民事司法协助制度的分析，包括对该制度的总体介绍和对有关具体制度的描述，笔者认为可以得出以下一些结论：首先，国际民事司法协助制度具有国际性、民事性、司法性、协助性、官方性和程序性的特征，因此其相应的就包含了国家主权原则、平等互利原则、互相协作原则、保护当事人合法权益原则、司法机关强制执行原则等基本原则，所以研究国际民事司法协助制度对于提升我国的国家主权意识方面、加强我国的国际交往能力、维护诉讼当事人的合法权益、确保我国的司法公正具有非常重要的意义。

其次，各国域外送达虽然表现形式各异，但是它们一般都具备了公权力与私权利交相融合的特性，以及维护国家主权、推动诉讼程序顺利进展、保护当事人合法权益、促进国际司法合作的功能，并处处体现着保障社会公平、实现程序正义、提高诉讼效率的价值理念。

最后，当今的国际民事司法协助制度中存在着一些非常值得我们思考并重新审视的问题，如：有关国家主权利益问题之考量，有关社会公共秩序问题之考量，有关个人权利问题之考量，如何在国际民事司法协助制度中实现公正与效率的和谐发展，对“重实体轻程序”理念之反思，对是否应扩展国际民事司法协助制度内涵之反思，如何在国际民事司法协助制度中有效的利用新兴科学技术，等等。