同理 ， 对于建设方具备相应 以没 收 。
２关 于 不具 备 施 工 资质 的 企 ． 业或 个人 利用 、借 用有 资质 施 工 企 业 的经 营 资 质或 者 以联 营 、 承 包 、挂靠 等形式 变 相使 用有 资质 施工 企业 的 资质 。导致 合 同无效
的 工 程 价 款 结 算 问 题
中 ，属 于低 资质 施工 企业 承 揽高 作为诉讼主体参加诉讼的，还应
预期的工程价款较为公平、 合理，
即其 应 得 到 工 程 款 的直 接 费用 、 资 质要 求 工程 的 ， 施工 企业 的 追加 其 为诉讼 当事人 。 按
间接费用、 利润等。 如果双方在合 实际资质等级采用上述方法结算
（ ） 于双方 当事人 就工程 付 的资金 、 ２对 构件费、 机械设备使用
承包方式 的不同，笼统约定为施 造价及决算的计价方法能够形成 费、人工费及其他建筑工程 的直 工图预算加签证 、执行国家工程 一致意见 ，或者按照前述方法能 接费用 ， 在施工过程中， 上述财产 定额 、 工程概算包干 、 施工图预算 够确定计价方法的，法院应首先 只是从一种形态转化为另一种形 加系数包干等；合 同未作具体约 组织双方当事人进行工程价款的 态 ， 其价值并没有发生改变 ， 已 并 定等。此外 ， 还存在无书面合同、 核算。对因涉及专业性较强的问 全部转移到新的建筑工程之 中 ， 双方对工程造价决算的方法各执 题不能核算的，可以根据 当事人 因此 ， 施工方理应得到补偿 ， 即上
建设方对合同无效应承担主要过 约定不应作为结算的依据，其工 被 吊销 营业 执照 等原 因不 能 主张
错 责任 。 此情 况下 ， 公平角 度考 程 价款 应 当根据 建设 行政 管 理部 权利时，实际施工方可以作为权 从 虑 ，施 工 方得到 与 订 阅合 同时所
门制定 的定额标准据实结算 。其 利 主体 提起 诉讼 。合 同施 工 方未
按 照 前 述无 效 合 同 的原 则 处 理 。 不 同情 况处理 ： 需 要强 调 的是 ，此类 纠纷 从 性质 上 讲 为合 同纠纷 ，合 同双 方 系权
承包 方式采 用施工 图预算加 签 企业资质等级许可的业务范围或 和签订承包合 同的法定条件。因 证、 工程概算包干、 施工图预算加 者以其他任何形式用其他建筑施 此 ，对于诉讼前建设方未取得上
系数包干等的， 如果施工 图纸、 工 工企业的名义承揽工程；禁止施 述手续 ，或者施工方未取得相应 程概算等文件已经完成 ，并经双 工企业以任何形式允许其他单位 资质的 ，由于承包合同违法性 的 方签字 ，应作为工程造价决算的 或者个人使 用本企 业 的资质证 瑕疵不能弥补 ， 应确认为无效。
围之内， 避免了更大的损失 ， 从这 要发生在第二家下属企业执行项
除了需求和价格问题外 ，不排除 个方面看 ，可以说是一个风险识 目期间 ， 目经理和项 目经理部 项 由于历史原因 ，印度人对 中国公 别 、 风险评估、 风险控制的成功案 组 成人员 不具备 相应 的管理 能 司的抵制所造成的影响。 ４项 目实施风险 ． 例。 力，以及集团公 司对项 目缺乏控
三、 关于建设 方以施工 方违 约作为拒 付工程 款抗
辩 的工程价款结算问题
司法实践中，即便在合同对 工程造价有明确约定 的情况下 ，
建 设方 也 常常会 以施 工方 违 约提 出拒付 工程 款 的抗辩 。对 于 实践
此情形 ，工程价款的确定可 中遇到 的 以下 主要 问题 ，应 区别
文 件规 定 的 ，如 约定 了明确 的年
按照现行法律法规 ， 立项、 规
门批准 ，由规 划 管理 部 门核发 建 划 和施工 批 准手 续既 是建 筑工 程
度工程定额文件 的，依据该文件 设用地规划许可证；施工企业必 施工的法定前提条件 ，也是判定 规定 ； 无明确约定的， 依据 当年工 须具备法定的所承揽工程 的相应 建筑工程是否合法的标准 ；施工 程定额文件确定。对于约定根据 资质 ； 严格禁止施工企业超越本 企业具备相应 的资质是承揽工程
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的建设条件 ，而施工方不具备相 施工 方 主张 权利 。如果 实 际施 工 应的承揽工程资质的，施工方对 方与建设方在履行施工合同中已
及 依 据诚 实信用 原则 所应 尽 的义 合 同无效在 主观上应 负 主要过 形 成 事 实上 的权 利 义 务 关 系 ， 合 因此 ， 同 中关 于工 程价 款 的 合 务， 系先合同义务的违反。因此 ， 错 。 同施 工方 不 主张 权 利 或 因破 产 、
３关 于 合 同施 工 方违 法 将承 ．
同 中对工 程结算 的计 价 标准 和方 工程款 ； 施工方无施工资质的 ， 只 揽 的 工程 转包 、分 包导 致合 同 无
法有明确约定 ，且不违反法律规 应 给付 给其 垫付 的资金 和构件 效 的 工程价 款结算 问题 定 的， 应当按合同约定结算价款。 费 、 机械设 备 使用 费 、 人工 费 和其 此类纠纷 由于分别存在着承
展， 但国家风 险包含政治 、 社会 、 第一家下属企业原计划利用当地 金可以从项 目 本身解决 ，不需要
经济、金融等诸多方面的风险因
的分包商完成项 目，但最终没有 另外投入 自己的资金。从项 目实
素， 如法律体系的相异性 、 价格和 找到。当然 ， 本案例 中， 第一家下 施情况看 ，这两个条件第二家下 市场体系的复杂性 ，甚至 国民的 属企业在无法找到分包商的情况 属企业显然都不具备。 特性和国民心理等 ，与国内情况 下退出了该项 目，采用风险 回避 差异很大。 例如， 第一家下属企业 措施 ，将风险控制在可接受的范 无法按预期的价格找到分包商 ， ５项 目管理风险 ． 本案例 中的项 目管理风险主
圈 ３ ９
合同已在管理部 门做 了备案等手 定的当年工程定额文件确定。对 定的合同都将被确认为无效。施 续。造成工程价款约定不明确的 于合 同未就工程价款作具体约定 工合 同被确认为无效后 ，原则上 直接原因，普遍是由于工程设计 的， 或者无书面合同、 同对工程 不应依据合同约定的工程价款确 合 尚未完成 ，无法依据施工图纸等 价款的确定又认识不一的，亦应 定实际的工程价款。但施工方付 确定工程预算。其情形在合同中 依据 当年建设行政主管部门制定 出了劳动 ， 投入了资金， 即发生了 表现为 ： 对工程造价决算 ， 笼统约 的当年工程定额文件确定。 定为按省、 市有关文件执行 ； 根据 建筑的直接费用 ，如施工企业垫
鉴于施 工方 对建 设方 违 法建 设 的 他建筑工程的直接费用。此类案 包 与转包 、承包与 分包两 个合 事实 未 尽 到 必 要 的 审查 义 务 ， 导 件 ，由于合 同约 定 的工程 价 款与
同，应当坚持依合同主张权利 的
致合同无效，其主观上亦存在一 实际给付价款的差额部分由建设 原则 ， 并且不追加无合同关系的
依据。 如仍不能确定工程价款的 ，
书、 营业执照， 以本企业的名义承
其中 ， 对于建设方不具备建
应依据 当地建设行政主管部 门制 揽工程。 司法实践中， 违反上述规 设条件 ，而施工方具备承揽工程
相 应 资质 的 ，实 践 中往往 建设 方 会 隐 瞒违 法事 实 ，没有履 行告 知
一
词等现象。
的申请委托专业部门进 行审计 ， 述建筑工程 的直接费用应由建设
尽管合 同对工程 造价及决 并经庭审质证后审查确定工程价 方给付 。对于建设工程的间接费
算未作出明确具体 的约定 ，但如 款。 用， 如劳保 基金 、 税金 、 工管理 施
果合 同无违反法律 、行政法规等
（ ） 同中约定了工程造价 到社会稳定与经济发展 ， １合 为此 ， 法 项、 规划和施工批准手续 ． 或者施 及决算 的计价方法的 ， 当尊重 律及行政法规作 出了一系列强制 应 工方不具备承揽工程资质的工程
当事人的意思， 从其约定。 对于约 性与禁止性规定 ， 内容主要包括 ： 价款结算 定工程造价决算执行省 、市有关 建设工程项 目必须由计划管理部
定过错， 因此 ， 于合 同中约 定 的 方取得无法律依据 ，司法实践中 建 设方 、实 际施 工方 为诉 讼 当事 对
人。
违约金等损失 ，按照过错相抵原 常会依 据 《 民法通 则》 １４条 以 第 ３ 则， 施工方不应得到全额支持。
“ 法活动 的财 物 和非 法所 得 ” 非 予
定。根据 《 中华人 民共和国合同 问题往往是双方最后所争议的焦 算 ， 合同有约定的 ， 应依照合同的 法》 以下简称《 同法》 第 ２ ９ 点问题 ，本文拟从 四个方面对该 约定履行 自己的义务 。 （ 合 ） ６ 条的规定 ， 建设工程合同是“ 承包 问题进行论述。 人进行工程建设 ，发包人支付价 ２关于有效合同工程价款约 ． 定不明确的工程价款结算
建设工程施工合 同纠纷案件 中的
毛 瓣 煞 结 箕 问颢
口文 ／薄一 才 王 刚
建设工程 施工合 同是建 设 质量保证期、双方互相协作等条 自变更或者解除合同。根据该条 ” 工程合同的一种 ，其概念与特征 款” 。审判实践中， 作为建设工程 法律规定 ，当事人应当对 自己的
依建设工程合 同的概念与特征而 施工合同重要 内容 的工程款结算 行为负责。因此 ，工程价款的结
费等 ， 其价值并不转移到建设工
禁止性 情形的， 认定 规定 应当 为 二、 关于 无效合 同的工 程中， 如确已 发生， 可作为 方 施工 合同 有效， 在此基础上， 《 程价款结算 依据 合 的 失， 双方 损 根据 过错， 分 合理
同法》 ６ 条、 ６ 条规定的精 第 １ 第 ２ 建设工程项 目关系国家和地 担。 对于施工方的利润 ， 原则上不 神 ，由当事人双方在诉讼 中协商 方规划和经济、 社会发展 ， 建筑工 予支持。在坚持这一原则 的基础 补充工程造价及决算的约定 。协 程质量关系到社会公共利益 、 人 上 ， 还应 区分以下情况分别处理 ： 商不成时 ， 可采用以下方法处理 ： 民群众生命财产安全 ，乃至影 响 １ ． 建设方不具有建设 工程立
《 同法》第 ８条第 １ 合 款规 合同中约定。 可见 ， 工程造价已经
量 、工程造价、技术资料交付时 定 ：依法成立的合 同，对 当事人 确定是签订和履行合 同的前提 。 “ 间、 材料和设备供应责任、 拨款和 具有法律约束力 。当事人应当按 但是 ，在实践中仍有大量 的合 同 结算、 竣工验收、 质量保修范围和 照约定履行 自己的义务 ，不得擅 未约定工程造价 ，并且相 当多的
第二家下属企业采用 自营方 制， 否则 ， 目不会发展到无可救 项
项 目实施风 险是指项 目的 式完成合同有两个前提条件—— 药 的地步。 从案例提供的数据看 ， 实际情况与投标时的假定条件不 一是这个企业派出的人有能力管 如果管 理得好 ，最低 可 以减 少
一
致。 本案例中 ， 最明显的例子是 好项 目；二是项 目 所需的所有资 ５０ ００万元人 民币的亏损。
款的 ”《 法》 ７条又 合同 。合同 第２ ５ 一、 关于有效合 同的工 造 程价 定不明 成工 款约 确这 对建 程 设工 施工合同 容 程价款结算 的内 作了 一现 象的主 原因 对 要 是 合同 造 的
具体规定 ， 施工合同的内容包 即“ １关于有效合 同明确约定工 ． 价管理不规范、 不到位。按照《 建 筑法》 规定， 建筑工程造价应当在 括工程范围、 建设工期、 中间交工 程价款的工程款结算 工程的开工和竣工时间、工程质