合同责任的争点与反思二

五、违约金

合同法第一百一十四条规定了违约金，从其逻辑关系来看，是以赔偿性违约金为原则，以惩罚性违约金为例外的。另外，合同法上规定的赔偿性违约金，并非是德国法上的作为最低额的损害赔偿额预定的违约金(德国民法第340条第2款)，换言之，不是抵消性违约金，而是排他性违约金。

(一)构成要件

违约金责任的构成要求有主债之关系的有效存在，有违约行为。

而对于违约金责任的构成要否违约人具有归责事由?则属一项争点。

一类观点认为，在严格责任原则下，作为当然的推论，违约金的构成不以过错或归责事由的存在为必要;另一类观点则认为，即使是在严格责任原则下，违约金责任的构成，在解释上也应采限缩解释，要求以违约方有过错为要件(崔建远主编《新合同法原理与案例评释》第622页)。笔者以为，应当区分赔偿性违约金与惩罚性违约金，在赔偿性违约金场合，由于其性质上是作为损害赔偿额的预定，强调的是对因违约造成的损害的补偿，因而不必要求债务人具有归责事由。在惩罚性违约金场合，由于其目的在于给债务人心理上制造压力，促使其积极履行债务，同时，在债务不履行场合，表现为对过错的惩罚，因而，应当要求以债务人的过错作为其承担惩罚性违约金的要件。

另外，是否要求证明损害的存在及其大小?就惩罚性违约金而言，由于非为损害赔偿，所以违约金的发生不以损害的发生为必要，不成问题。容易发生争论的是赔偿性违约金的构成要否以损害为要件。如果单纯自逻辑推理来看，既然赔偿性违约金性质上为损害赔偿额的预定，当然要求有损害的存在，即使不必证明其大小，至少也应证明其存在。不过，当事人约定违约金

的目的之一即在于避免证明损害的麻烦，因而，在解释上不应当以损害的存在及其大小的证明为要件。同样，以上仅为当事人没有特别约定的场合，如果当事人有特别约定，自然应当按其特别约定，无须赘言。

(二)违约金责任与损害赔偿的关系

违约金责任与损害赔偿的关系如何，与违约金责任的类型及性质有关。

1.惩罚性违约金与损害赔偿

惩罚性违约金非属损害赔偿额的预定，债权人除可以请求违约金外，还可请求本来的给付或代替给付的损害赔偿(填补赔偿)。合同法第一百一十四条第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”须予注意的是，此处的“就迟延履行约定违约金”应当解释为针对迟延履行的纯粹的惩罚性违约金。法律在这里允许惩罚性违约金，并非迟延赔偿额的预定，因而在债务人迟延履行场合，债权人在享有惩罚性违约金请求权的同时，还可以主张履行请求权，如果因债务迟延履行受有损害，则仍然有权请求赔偿(迟延赔偿)。

2.赔偿性违约金与损害赔偿

排他性违约金与损害赔偿并非立于债权人可自由选择的地位，而是有违约金场合必须适用违约金。排他性违约金是对最高额的损害赔偿额的预定，但损害赔偿可能有不同类型，排他性违约金究竟是属于哪种类型的损害赔偿额的预定，则应当解释当事人的意思而定，指导精神是不允许重复填补。如果约定不明确，则应当由当事人进行主张和举证，法官可以结合违约金的金额、合同的标的等，按照公平原则、诚信原则等作具体的判断。

抵消性违约金，在我国合同法中虽没有规定，但不妨当事人特别约定。由于抵消性违约金是最低数额的赔偿损失，故在违约金之外如仍有损失，则仍可以请求赔偿。当然，这里也同样应当遵循不允许重复填补这一指导精神。

(三)违约金与履行请求权及合同解除权

在发生违约的场合，可能同时存在违约金请求权与履行请求权，在严重的违约场合，还会存在合同解除权，它们之间是一种什么关系，值得探讨。自理论上说，损害赔偿额的预定，应当无碍于履行或者解除的请求。合同法虽然没有如此明确的规定，但从第一百零七条的规定来看，也应当能够得出相同的结论。

六、合同的法定解除

合同解除作为违约的补救手段，就其本来的功能而言，在于非违约方“合同义务的解放”，由此而派生的功能尚包括非违约方“交易自由的回复”及违约方“合同利益的剥夺”。

(一)一般法定解除权的要件

在法定解除中，有的是适用于所有合同的规则，称为一般法定解除(合同法第九十四条);另外，还有法律针对特定的合同规定解除的规则，称为特别法定解除(比如合同法第一百四十八条、第二百二十四条、第二百三十一条、第二百五十三条、第二百五十九条、第二百六十八条等)。在一般法定解除中，又可以区分因客观原因的解除与因违约行为的解除。以下先就因违约行为的法定解除进行分析。

1.不以归责事由为必要

解除的本来的功能既然在于使债务人从其合同义务中解放出来，因而，合同法在解除权的行使上，不以违约人具备归责事由为必要，这一点从最初起草的学者建议稿开始便确定了下来，正式的合同法保持了这一基本立场。这一立场，已经超越了传统的大陆法系的理论。

2.违约行为的分析框架

我国合同法最初的建议草案是按照大陆法系的理论框架进行规定的，对于履行不能、拒绝履行、迟延履行、不完全履行等分别作了规定。这种详细的规定后来被认为过于繁琐，自第三草案开始集中于一个条文加以规定，并且引入了CISG中的根本违约的某些因素，这一改动对于合同法具有宿命的影响，也为后来就一般法定解除权的学说解释的不统一埋下了种子。一类见解是按根本违约解释;不过，就立法起草人的本意而言，合同法第九十四条的规定，特别是第二款与第三款，仍然是坚持了大陆法系的框架。

(1)拒绝履行

在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务(第九十四条第二项)，相对人便可以解除合同，且无须催告。这一规定参考了英美法上的先期违约。在学说上，应否要求催告，属一项争点。

笔者以为，不可否认，合同法第六十九条规范的情形(不安抗辩)

与第九十四条第二项中“以自己的行为表明不履行主要债务”的情形，会存在重合的现象。而按照第六十九条的规定，实质上对解除权的发生要求了“催告”，而在第九十四条第二项的字面上，却没有这种要求，二者出现了分歧。为了协调这种分歧，对于第九十四条第二项中“以自己的行为表明不履行主要债务”的情形，在解释上应当参照第六十九条，进一步要求解除权的发生以“催告”为前提。

(2)迟延履行