第七条 发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷 案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由， 就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用 等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。
本条是关于发包人如何提起反诉的规定。实践中，承包 人起诉发包人要求支付工程款，发包人往往以工程质量不合 格提出抗辩，请求少付甚至不付工程款。抗辩只能在本诉原 告的诉请范围内要求减轻或者免除自己的责任，发包人如果 认为工程质量不合格，可以提出违约金请求或者赔偿修理、 返工、改建费用等损失主张，但发包人主张并不能直接减轻 或者免除其支付工程款的义务。因此，发包人以抗辩的方式 主张工程质量不合格请求少付或者不付工程款时，人民法院 需释明其应提出反诉或者另行起诉。如果发包人提出反诉的， 人民法院可以和承包人的本诉请求合并审理。如果发包人坚 持提出抗辩的，人民法院应驳回其抗辩主张。 总而言之，发包人作为被告可以反诉形式要求承包人承 担责任。具体责任方式依据施工合同是否有效而不同：施工
启示： 严格依据招标文件、中标通知书签订建设工程施工合 同，若另行签订的施工合同的实质内容与中标文件不一致， 须得以中标文件为准。
第十二条 当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达 成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人 民法院不予准许。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事 诉讼法〉的解释》第一百二十一条的规定，当事人提出鉴定 申请的，人民法院需要就鉴定事项对证明待证事实有无意义， 即鉴定的必要性进行审查。若当事人已经就工程价款结算达 成了协议，表明当事人已自愿达成结算方面的合同，根据诚 实信用原则，当事人不得反悔。结算协议对双方当事人均具 有约束力，一方当事人在诉讼中又申请对工程造价进行鉴定 的，相当于违背了双方已经达成的结算协议。此时，当事人 提出的鉴定申请已无意义，人民法院应按照当事人达成的结 算协议认定工程价款。 总言之，当事人对工程价款结算达成协议，意味着双 方已对结算金额或者结算方式等事项予以确认。如果当事人 诉讼中再就此申请鉴定，则意味着当事人对之前结算反悔，
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷 案件适用法律问题的解释（二）》
发布机关：最高人民法院 发布时间：2019年1月3日 施行时间：2019年2月1日 效力等级：司法解释（国家最高司法机关在适用法律过程中对具 体应用法律问题所作的解释）
明确内容
• 建设工程施工合同实质性内容的认定标准 • “四证”不齐对合同效力的影响 • 无效合同下损失赔偿如何确定 • 建设工程价款优先受偿权的请求主体和范围 • 实际施工人向发包人主张权利的路径
第五条 当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法 院应当分别按照以下情形予以认定： （一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载 明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的， 以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开 工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。 （二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实 际进场施工时间为开工日期。 （三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证 据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、 施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的 时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。
本条强调当事人背离合同实质性内容而另行签订建设 工程施工合同时，无论该合同是用于备案或者实际履行所需， 结算时仍须以招标文件、投标文件、中标通知书为依据。实 践中，就同一建设工程项目，当事人之间可能存在招投标文 件及中标通知书、中标合同、备案合同、实际履行的合同等 四份文本。招投标文件和中标通知书属于当事人订立合同过 程中的原始文件，且招标投标法第四十六条明确规定，招标 人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招 标文件和中标人的投标文件订立书面合同，故如果就合同实 质性内容存在多份合同文本时，以招标文件、投标文件、中 标通知书作为结算依据。 总言之，招投标文件、中标通知书与另行签订的施工 合同在实质性内容方面不同时，应以招标文件、投标文件、
建设工程施工合同实质性内容的认定标准
案例一：发包方甲高校与承包方乙公司在签订 《建设工程施工合同》之后，甲乙双方又签订了一份 《捐赠协议书》，约定乙方向甲方捐献400多万；纠纷 发生后，法院认为：乙方作为中标人，在履行建设工 程施工合同且甲高校尚欠其工程款的情况下，向建设 方甲高校进行巨额捐款，与正常的捐资助学有着本质 的区别，名为捐赠，实为让利，应认定为变更中标合 同的实质性内容，是无效的。
第十八条 装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程 价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人 民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的 所有权人的除外。 第十九条 建设工程质量合格，承包人请求其承建工程 的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应 予支持。
建设工程价款优先受偿权的请求主体和范围
• 本条是关于出借资质的单位和借用资质的主体对发包人 承担连带赔偿责任的规定。在建筑市场中，实际施工人借 用他人资质承包工程的情形普遍存在，即挂靠经营。在挂 靠关系下，由挂靠人和被挂靠人对外承担连带赔偿责任， 符合我国司法实践的普遍做法。 • 连带赔偿责任加重了相关人负担，应当严格限制，故将 连带赔偿责任限定在仅针对出借资质造成的建设工程质量 不合格等损失的范围内。这里的建设工程质量不合格既包 括达不到法定标准，也包括达不到约定标准。
建设工程施工合同实质性内容的认定标准
• 第一条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合 同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实 质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标 合同确定权利义务的，人民法院应予支持。 • 招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格 购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单 位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当 事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效 的，人民法院应予支持。
无效合同下损失赔偿如何确定
• 本条第一款是关于无效合同下损失赔偿请求成立的构成 要件的规定。对于无效合同项下，因工程质量、工期延误、 停工窝工等原因导致的损失，发包人或者承包人有权向对 方主张赔偿，但需一方就对方的过错、损失大小、过错与 损失之间的因果关系承担举证证明责任。 • 本条第二款是关于损失大小如何确定的规定。
“四证”不齐对合同效力的影响
启示： 发包人应当根据约定办理相关审批手续，否则发包人 与承包人签订的施工合同将无效；若具备办理相关审批手 续的条件，发包人故意不办理或者拖延办理，则法院将认 定施工合同有效。
无效合同下损失赔偿如何确定
• 第三条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对 方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失 之间的因果关系承担举证责任。 • 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的 质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失 大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之 间的因果关系等因素作出裁判。
建设工程施工合同实质性内容的认定标准
• 工程范围、建设工期、工程质量和工程价款共同构成建 设工程施工合同的核心条款，任一要素的变化都会对当事 人的权利义务产生较大影响。如果当事人另行签订的合同 背离了中标合同的实质性内容，而其中一方当事人要求按 照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。 • 简言之：多份施工合同实质性内容不一致时，应以中标 合同为准，其他变相降低工程价款的合同无效。
启示： 挂靠资质的，发包人请求出借方与借用方以对建设工 程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任 的，法院予以支持； 若发包人明知存在出借资质行为仍与对方签订合同， 则发包方应当承担相应的责任； 基于诚实信用原则，发包人应当在知道出借资质后， 采取适当措施避免因无效合同造成的损失扩大，合同尚未 履行或尚未履行完毕的，一般应当采取措施终止履行；合 同已经履行的，应当采取合理的清算措施；发包人订立合 同后明知实际施工人借用资质，未采取合理措施避免损失 扩大的，发包人应就扩大的损失承担相应责任；但该种情
建设工程价款优先受偿权的请求主体和范围
• 只有与业主方（发包人）签订施工合同的承包人享有建 设工程价款优先权。 • 装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价、拍卖的价款 优先受偿的，应予支持，但装饰装修工程发包人不是该建 筑物所有权人的除外。 • 工程质量合格是施工合同是否有效无关。 • 未竣工的建设工程只要质量合格，承包人也可就其承建 部分折价或拍卖价款享有优先受偿权。 • 优先受偿权担保的范围不包括利息、损害赔偿等。 • 优先受偿权的行使期限为6个月，从应给付工程价款之 日开始计算。 • 放弃或限制建设工程价款优先受偿权的约定原则上有效 ，除非该约定损害建筑工人利益。
启示：招标人与中标人为变相降低工程价款而另行签订 的合同无效，任何一方当事人均可以该合同背离招标文件实 质性内容主张无效。
“四证”不齐对合同效力的影响
• 第二条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证 等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的， 人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划 许可证等规划审批手续的除外。 • 发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批 手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不 予支持。
启示： 发生建设工程施工合同纠纷后，谨慎就工程价款达成 结算协议，否则若在诉讼中申请鉴定，法院将不予准许。
建设工程价款优先受偿权的请求主体和范围
第十七条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人， 根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工 程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
第二十一条 承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国 务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。
承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害 赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。 第二十二条 承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限 为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。