特别权力关系与公务员的权利救济制度李雨濛1201010064摘要：特别权力关系理论是行政法上的一个重要理论，它的产生发展对特别权利关系中相对人的救济产生了重要影响。
本文试图从特别权力关系理论的产生发展入手，论述特别权力关系理论对我国公务员救济制度构建的影响，并对我国公务员救济制度的现状进行了分析，提出了对我国公务员救济完善的方法。
关键词：特别权力关系公务员救济一、特别权力关系理论（一）特别权力关系的内涵本文中所称的“特别权力关系”是指行政主体基于特别的法律原因，为实现特殊的行政目标，在一定范围内对行政相对人具有概括的命令强制权力，而行政相对人却负有服从义务的行政法律关系。
①该理论在学说上通行的考证是起源于德国，遂为大陆法系传统行政法上特有的概念。
在我国的行政法学理论中，并没有明确提出特别权力关系理论，然而涉及学术理论界的“内部行政行为”，以及实务界现行的《行政复议法》、《行政诉讼法》中关于受案范围的相关规定，尤其是排除行政机关工作人员不服行政机关奖惩、任免等决定的诉讼救济的规定时，实际上却反映出了与特别权力关系理论相同的内容。
（二）背景与发展该理论的创始者，通说认为要首推德国学者Laband(拉邦)和Otto mayer(奥托麦耶)，所谓前者构筑了特别权力理论的雏形，而后者则为集大成者。
奥托·迈耶使得特别权力关系理论发展为一个成体系的成熟的学说。
奥托·迈耶对该理论的贡献体现在：第一，完善了该学说的基础，为特别权利关系领域排除法律保留的适用提供了更充分的“自愿不构成侵害”理论的支持。
该理论认为，自愿加入服勤务关系，自愿放弃权利，便无侵害可言，也无救济的必要。
第二，丰富了特别权力关系的理论体系，从特别权利关系的产生原因划分了特别权力关系的种类，扩展了特别权力关系的范围，分为公法上的勤务关系、公营造物之利用关系和公法之特别监督关系。
②经过奥托·迈耶的完善，特别权力关系理论对德国行政法产生了深刻的影响，被立①参见杨临宏《特别权力关系理论研究》，载于法学论坛，2001年04期26页②参加奥托迈耶《德国行政法》，商务印书馆，2002年版216-245页法所吸收，成为了德国实务界和学术界的主流学说。
然而传统的特别权力关系理论由于其绝对排除法律保留和法律规范的适用，在第二次世界大战后，受到了广泛的批评。
为了更好的保障人权，特别权力关系理论得到了进一步的发展和改善。
德国著名公法学者乌勒提出了“基础关系与管理关系理论”。
该理论把行政主体与其特别权力关系相对人的关系分为“基础关系”和“管理关系”。
“基础关系”即特别权力关系的产生、变更和消灭的事项，在基础关系领域适用法律保留原则，允许该关系中的相对人权利受到侵犯时寻求法律的救济。
而“管理关系”是行政主体为达到行政目的采取的管理手段过程中形成的权力关系，该领域排除法律保留的适用。
“基础关系与管理关系理论”为特别权力关系理论适用法律保留原则打开了缺口，有利于特别权力关系相对人的基本权利的保护，但是，该理论最大的不足就是两种关系的界限模糊。
所以，另一种更易于把握的“重要性理论”产生并发展了起来，逐渐代替了“基础关系与管理关系理论”。
“重要性理论”认为，只要涉及到公民的基本人权，不论在“基础关系”还是“管理关系”中，都必须由法律予以规定，不能排除法律保留原则。
③可见，传统的特别权力关系理论已经发生了某种程度的质变。
中国虽然没有明确采纳特别权力关系理论，但立法和司法实践中存在事实上的“特别权力关系”。
此外，中国的“内部行政行为”理论和传统的特别权力关系理论有着相似的内容，它是中国公务员权利救济途径狭窄的理论基础。
由此可见，当大多数国家已破除了这一理论，并将不可诉的内部行政行为压缩到了一个很小的范围，使公务员在权利受侵害时享有司法救济，而中国却还死死抱住“内部行政行为”理论不放，将公务员的权利救济排斥在行政诉讼的门外，这是很不合理的。
二、我国公务员权利救济的现状及思考（一）我国公务员权力救济的现状公务员权利救济, 即公务员认为行政机关的相关处理决定侵犯了其法定的权利而依法向特定机关寻求救济的纠纷解决方式。
需要特别说明的是, 公务员的法定权利是公务员法所规定的权利。
事实上, 公务员权利包括两个层次, 即宪法层面上的基本权利和公务员法所规定的权利。
在大多数情况下, 这两个层次的权利是协调一③参见黎军，从特别权力关系理论的变迁谈我国对公务员救济制度的完善，载于行政法学研究2000年01期47页致的, 但是由于公务员的特殊身份和地位, 不得不有限度地限制公务员的宪法所规定的基本权利。
如法国曾经在一定程度上限制公务员的言论自由, 并在一定时期内认为公务员罢工是违法的。
因此, 公务员主要是以公务员法所规定的权利义务作为行为准则。
公务员寻求权利救济的原因是行政机关相关的处理决定。
根据我国《公务员法》的规定,这些处理决定分为行政处分, 非行政处分和对公务员的行政侵权。
行政处分是对公务员违反义务和纪律所做的单方要式的处理, 包括警告、记过、记大过、降级、撤职和开除；非行政处分是因为其他事由对公务员做出的单方要式的处理, 如考核、培训、交流等；对公务员的行政侵权指行政机关负责人对公务员做出的单方非要式的违法处理, 如打击报复等。
按照我国《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定, 行政机关工作人员对行政机关的奖惩、任免等决定、命令不服的不能提起行政复议或行政诉讼。
那么, 我国对这一类纠纷是如何解决的呢？我国《公务员法》规定公务员对行政处分和非行政处分可以在接到处理决定之日起, 30日内向原机关申请复核或者向同级人民政府人事部门申诉。
其中对行政处分不服的可以向行政监察机关申诉。
针对行政机关负责人对公务员的侵权行为, 则可以向上级行政机关或行政监察机关提出控告。
对上述的三种处理决定确有错误的可以提起行政赔偿。
可见, 目前我国的公务员权利纠纷主要解决途径就是申请复核和申诉这种内部方式。
这可能是受到了传统的特别权力关系理论的影响，而对特别权力关系的发展完善体现的并不多，这对公务员权利的救济带来了以下问题：1、从救济途径上排除了司法救济，甚至排除了行政复议，仅仅允许行政系统内部的复核、申诉、控告。
目前，我国的内部行政管理缺乏公开性、公正性和规范性，无法接受来自外部的有效的司法审查，“尤其是行政工作人员的权益受到严重侵犯时，不赋予其诉权，而要求其在行政系统内部寻求解决是不公平的”。
2、从救济内容上看，缺乏对公务员作为公民的基本权利的保护。
由于行政工作人员具有公务员和公民的双重身份，出于行政自身的需要，对他们的一部分民事权利给以限制是有必要的，但是，这种限制不应当剥夺行政人员的基本权利。
在基本权利的领域，应当赋予公务员寻求司法救济的权利。
（二）对我国公务员权利救济现状的思考从以上描述和分析可以看到, 我国公务员权利救济体系似乎很完整也很有层次, 并显得很有效率。
但是, 只要仔细思考就会发现这一救济体系无论在理论上还是在现实中都有很明显的问题。
从理论上看, 内部救济原则有违自然正义原则和司法最终原则。
自然正义包括两项基本原则：一个人不能在自己的案件中作法官以及人们抗辩必须得听取意见。
根据这两项基本原则可以推导出, 裁决纠纷的机关应当是中立的、不含偏私的, 裁决纠纷的程序应当是确定而且是公正的, 以最大限度保证当事人的实体权利。
司法最终原则是指有权利就有救济, 凡权利受到侵害时应有法律救济之方法,。
现代法治国家之所谓法律救济方法, 是指请求法院救济之途径, 亦及人民之诉讼权，故实质意义的法治国家, 就是司法国家, 任何法律公法或私法上的争讼皆由法院裁判, 人民亦有法院裁判的权利, 此种权利, 不可以轻予剥夺。
该原则确立的目的之一是为了防止权力滥用, 因此, 必须以权力来制约权力；目的之二也是最终目的, 为了维护社会公正, 保护人民的合法权益, 因为司法是社会公正的最后一道防线。
因此, 必须赋予公民以充分和完整的诉讼权。
从现实上看, 受理申诉和控告的主要机关是行政监察机关。
而该机关与党的纪检机关合署办公, 实行一个领导班子, 一套工作机构。
可见行政监察机关的独立性中立性并不存在。
而对受理申请复核和申诉的行政机关和人事部门, 其独立性之缺失更不待言。
另外, 就程序而言, 我国有关法律法规只是对行政监察机关的申诉程序作了较为明确的规定, 对其他机关的处理程序尚未规定。
单就行政监察机关的处理程序而言, 可操作性也很差, 从而也就很难说能够维护公务员的权利。
从另一个层面而言, 现有内部救济机制拒绝司法审查的介人, 因此, 也就排斥了司法权对行政权的监督。
所以, “自家自断家务事”现象的出现并不奇怪, 公务员权利救济“真空”的存在也就绝非偶然。
三、我国公务员权利救济的完善通过以上分析，我们发现了两个问题，第一，我国对特别权力关系整体上尚未引进，而且对该理论现在是否存在，是否需要引进，学界还存在很大争议。
第二，我国立法受传统的特别权力关系理论影响深刻。
笔者认为，是否引进特别权力关系理论并不是我们争论的焦点，我们更应重视的是在传统的特别权力关系理论得到了发展完善后，我们的立法显然还徜徉在传统的理论长河中，并没有跟上理论的发展，使得公务员诉权至今未得到落实，不利于公务员合法权益的保护。
所以，起码我们应该还可以从以下几个方面进行完善：（一）完善行政行为理论，正确对特别权力关系进行划分，使得司法救济能够进入特别权力关系的特殊领域。
尤其加强对公务员作为公民的基本权利的保护。
（二）重视对法律的解释工作和判例的指导作用，对行政行为特别是内部行政行为进行充分解释和界定，以便更好维护公务员合法权益。
对于特别权力关系领域适用司法救济的案例我国已经出现，但是对于这些案例，法院的判决差异很大，法院对该类案件的受理还是十分审慎的。
四、具体应该如何实现对公务员的救济司法救济固然十分重要，基于行政效率的要求，我们也不能忽视内部救济的积极作用。
因此, 适合我国的公务员权利救济的基本模式应该是内部救济与外部司法审查相结合。
并在此基础上认真处理好两者之间的关系。
(一) 公务员权利的内部救济当前, 应通过立法的形式尽快将涉及公务员权利纠纷纳人到行政复议的受案范围之内, 使之与我国现有的行政申诉制度一道共同构成公务员权利纠纷的内部救济。
需要指出的是行政申诉的受理范围应该宽于行政复议的受案范围。
具体设计如下公务员权利纠纷首先应该向有关机关申请申诉, 对于有关机关作出的申诉决定不服的有两条途径可以选择第一条途径是仍然按照现有的申诉制度规定处理，第二条途径则是选择行政复议。
但是, 在选择行政复议时有一个限制, 即只能是涉及公务员“基础关系”和有关宪法基本权利的“管理关系”的权利纠纷才能申请行政复议。