北京航空航天大学研究生课程考核记录2015-2016 学年第二学期学号SY1527126 姓名谢丹成绩课程名称：《中国传统法律文化》论文题目：“亲亲相隐”还是“大义灭亲”任课教师评语：任课教师签字：考核日期：2016 年5 月8 日“亲亲相隐”还是“大义灭亲”摘要：面对亲情，中国自古就有“亲亲相隐”和“大义灭亲”两种理念，它们虽然立场迥异，但与中国人的道德传统却都不相排斥。
传统中国是一个宗法伦理社会，亲情是维系该社会的最为重要的纽带，因此国家往往把维护亲情视为法律所要保护的一种更高的价值。
正因如此，在中国“亲亲相隐”一直以官方话语的形式出现。
而当下的中国正处于改革和发展的关键时期，建设法治的战略又促使国家往往把立法作为重建利益格局的惯常性举措。
换言之，某些立法过程，其实往往就是一场各种力量之间的艰难的博弈过程。
也正因如此，法律对“亲亲相隐”和“大义灭亲”立场的选择问题才变得更加复杂。
因此，当亲情与法律二者发生冲突的时候，就需要我们进一步通过权衡的理性法则来确定何者具有优先性。
1、“亲亲相隐”制度的来源亲属在犯罪时应当互相为容隐、不得告发，这是春秋战国以来儒家的一种理想。
汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”之后，儒家思想获得了治理国家指导思想的正统地位，于是“亲亲相隐”的理想便成为了一种治国理政的刑事政策思想。
其理论根据自然可以从春秋战国以来儒家思想中去寻求。
儒家思想的重要载体便是儒家经典，诸如《论语》、《孟子》、《荀子》等。
亲属间包庇犯罪行为之非罪或不罚的理论渊源是《论语·子路》载“攘羊”之事。
叶公语孔子曰:“吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。
”孔子曰:“吾党之直者异于是。
父为子隐，子为父隐，直在其中矣。
”亲属相容隐，经孔子倡导阐发后，成为了儒家学说中一个重要的道德原则。
“父子”相互包庇，与父慈子孝的伦理相贯通。
“父为子隐”体现了父母长辈对子女晚辈的慈爱之心，“子为父隐”体现了子女晚辈对父母长辈的孝道。
此开启了后世亲属间包庇犯罪行为之非罪或不罚的理论先河。
现在回头来看《孟子》中饱受争议的舜“窃负而逃”的故事，就能发现这段文字其实也是可以从“隐而任之”来理解的，只不过其立论的角度较为特殊而已。
据《孟子·尽心上》:桃应问曰:“舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何?”孟子曰:“执之而已矣。
”“然则舜不禁与?”曰:“夫舜恶得而禁之?夫有所受之也。
”“然则舜如之何?”曰:“舜视弃天下犹弃敝屣也。
窃负而逃，遵海滨而处，终身䜣然，乐而忘天下。
”孟子认为舜会将犯了杀人罪的父亲“窃负而逃”，该对话表明，帮助亲属脱逃并不受道德舆论的谴责，反受世人德性之唯美的称赞。
从孝道而言，体现了百事孝为先的伦理取向。
同时也是后世“漏泄其事，擿语消息”，即通风报信帮助逃匿行为之非罪或不罚的思想渊源。
孟子进一步发展了“父子容隐”的思想，孟子不仅认为“父为子隐，子为父隐”，而且认为子为了成全孝道，可以弃天下于不顾。
可以说，“亲亲相隐”的思想来源于先秦儒家。
2、“亲亲相隐”的合理性“亲亲得相首匿”是我国封建社会的一项基本法律原则，在中国古代司法实践中发挥了重要作用。
汉代，汉宣帝时下诏规定，卑幼收匿尊长的，不负刑事责任；尊长首匿卑幼的，除卑幼犯死刑之罪外，不负刑事责任。
这一制度在唐朝得到了全面发展，而在随后的宋律、元律以及明清的法律中，隐匿的范围又扩大到了岳父母、女婿。
民国时期，国民政府刑法将隐匿的范围进一步扩大，而且亲属均有拒绝作证及不得强令亲属作证的明确规定。
有学者表示，亲亲相隐的原则之所以贯穿我国整个封建社会，并对现代社会也产生了一定的影响，是因为一方面，该原则体现了人的亲缘本性；另一方面，亲缘是社会的最基本的感情关系，是维护整个社会稳定的先决条件，有利于国家的长治久安。
传统的民间习俗，乃至上层社会的伦理法系，都肯定“父子互隐”而否定父子相互告发。
从现行法律观点看，儿子大义灭亲，检举揭发偷羊的父亲是合法的，而“父子互隐”是违法的，有罪的。
但从深度伦理学上看，一对父子相互告发，他们之间早就有了问题。
父不慈子不孝，即在为仁之本上出了问题。
2009年满文军吸毒被捕，在法庭上，他用书面方式指证妻子李俐吸K粉，妻子当庭流泪说“这不是事实”，并恳请媒体不要再用“满文军的妻子”来称呼她。
当时媒体报道表现出了不同的倾向性，《东方早报》认为，亲人之间法定的揭发义务，的确大大提高了破案率……这种正义是有代价的，它破坏了人类社会最起码的亲情，使当事人陷入了伦理悲剧当中，这种对于社会的伤害，不应在“法不容情”的冰冷口号之下被忽略。
网易报道则认为，满文军的这一“揭发”行为，这是法律规定的义务。
但是，满文军此举在网上却引起了几乎一边倒的批评，绝大部分网友都指责满文军的“大义灭亲”的行为。
针对12月28日最高人民法院的做出的解释，在某网站“你怎么看大义灭亲这种行为”的调查中，有29.39%的人表示反对，认为亲属之间应有免证权；31.80%的人表示认同，认为维护法律应不避免亲友；38.81%的人表示矛盾，认为国法亲情左右为难。
通过以上投票可以看出，是“大义灭亲”还是“亲亲相匿”，争议的焦点在于，是伦理血缘重要还是打击犯罪重要？历史上存在亲亲相隐制度，西方国家也有一个容忍制度，甚至不鼓励亲属之间互相作证，更不鼓励亲属之间互相揭发，从这个角度来讲，我们不宜做出鼓励亲人相互检举揭发的行为。
借助亲属的便利条件实现自首的愿望，家属“大义灭亲”，但以此换来的破案率的提高是得不偿失的。
法律在规范人类行为活动时，首先应当基于对人性的理解和对人的关怀，否则法律很可能违反人的本性而成为恶法。
亲情是维系该社会的最为重要的纽带，因此国家往往把维护亲情视为法律所要保护的一种更高的价值。
在学术界，法学专家们也有不同的看法。
中国政法大学的顾永忠教授认为没有强迫犯罪嫌疑人亲属去这样做，而是客观上鼓励他们这样做，自愿去做了就谈不上违背违反人论的问题，更重要的是，他们这样做本身并不是为了让他们的亲人受到严惩，更多的是让他们的亲人受到轻判，更多的是为了防止他们的亲人再危害社会，从而造成更严重的后果。
而中国政法大学的洪道德教授则认为，历史上面我们有一个亲亲相隐制度，西方国家也有一个容忍制度，甚至不鼓励亲属之间互相作证，更不鼓励亲属之间互相揭发，从这个角度来讲，我们不宜做出这样鼓励的行为。
洪道德教授同时还表示了对减刑的担忧，他认为，仅有家属的代为投案就构成对犯罪人的从宽处罚很容易造成新的法律面前的不平等，甚至有可能被某些严重犯罪嫌疑人不合理的利用，有可能起到负面的作用。
针对大义灭亲是否有悖人伦，洪道德教授表示，一定要把亲属的揭发建立在犯罪人本人也是同意的基础上。
不能在第一时间向公安司法机关投案自首，借助亲属的便利条件实现自首的愿望，只是鼓励家属“大义灭亲”，但以此换来的破案率的提高是得不偿失的。
法律在规范人类行为活动时，首先应当基于对人性的理解和对人的关怀，否则法律很可能违反人的本性而成为恶法。
在“文化大革命”中，亲情被阶级斗争所替代，父子、夫妇之间相互揭发，人人自危，那正是整个社会政治、伦理和家庭伦理出现大危机的时候。
如果我们超越法律的层面而从社会与个体道德、功德与私德，乃至宗教信仰、终极关怀的层面考虑问题，我们就会理解“父子互隐”的命题。
3、“亲亲相隐”在现代社会的适用性在现代各国法律中，“亲亲相隐”表现为一种豁免权，即由国家赋予的、行为人基于亲属关系所享有的包庇罪犯、隐匿罪行而免予承担法律责任的权利。
“亲亲相隐”原则在古今中外具有旺盛的生命力。
从人类学的角度看，“亲亲相隐”制度是亲情伦理与法律的统一。
“亲亲相隐”制度，将人性的终极关怀和尊重贯彻于法律之中，有其深层次的人性基础或心理动因，这也正是“亲亲相隐”具有普世性、人类性价值的基础之一。
“亲亲相隐”原则蕴含了父母子女兄弟姐妹之间的亲情理念，这是一种原始本能，即使是在动物界也是与生俱来，“虎毒不食子”这一俗语正是亲情观念这种本能在动物界的应证。
从达尔文的生物进化理论看，达尔文在用进化论理论研究人类理智能力和道德感情的基础上，认为:“道德感作为人类行动的一个原则，理应居于其他一切原则之上。
”“不论任何动物，只要在天赋上有一些显著的社会性本能和一些必要的理智能力，包括亲慈、子爱的感情在内，而同时，又只要一些理智的能力有了足够的发展或接近于足够的发展，就不可避免地会取得一种道德感，也就是良心，人就这样。
”他认为，一定的道德行为能够从人的社会性事物中产生出来，而不需要得到快乐欲望的刺激。
人的道德感或良心基于人的社会本能，人的本能决定了其行为在很大程度上受良心和道德感的驱使和影响。
从这个意义上讲，爱亲属、选择有利亲属的行为是人类的本性，这是该行为的普世性人性基础之一。
“亲亲相隐”作为一项伦理道德规范，汉宣帝地节四年昭曰: “父子之亲，夫妇之道，天性也。
虽有祸患，犹蒙死而存之。
诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！”第一次从人类关爱亲属的本性上解释了亲属容隐犯罪的立法理由。
美国人本主义心理学的创始人马斯洛创立的需要层次理论中(五个层次的需要分别为:生理、安全、爱、尊重和自我实现)，安全需要排在了第二位，可以说，安全需要本身属于一个很强的道德感的需要，亲属之间的信任感、家给予人的保护感也是马斯洛需要层次理论中“安全”的应有之意。
如果这一层次的需要不能得到满足，那么他的心理就会围绕这一需要，而不会向高层次的需要发展。
由此可以得出结论“亲亲相隐” 是出于人的道德感和良心，出于人的爱护亲属的本能、出于对于人的安全需要的满足，是人的一种最基本需要。
“人性的力量包括保护伦理的本能式的力量，是基本的、强大的，对人性深处既隐隐而微弱，又本真而强大的力量。
企图无视并超越之，如非根本不可能，也是极其困难的”。
亚里士多德在《政治学》中所说:“人类本来是社会的动物，法律实在是完成这种性质的东西。
”“亲亲相隐”制度将人性的终极关怀和尊重贯彻于法律之中，这在某种程度上很难说存在着古代和现代的对立，也不存在着地域和文化的界限。
只要社会关系和秩序仍然需要亲情和彼此的关爱予以连结，那么，法律就不能对此置之不顾。
从社会学的角度看，该制度在保障人权与追求和谐的观点是一致的。
我国刑法具有惩罚犯罪和保障人权的双重功能。
保障人权是指对人的基本权利的保障，人的基本权利包括人的最基本的道德需求。
人与人之间的血缘关系决定了一些人在危急的情况下会为了维护亲人的利益不顾一切。
亲情观念是人的基本思想观念，当亲人犯罪时，人们在面临亲情抉择时，其保护亲属的原始本性应该得到法律的谅解而不应该因此而受到刑法的惩罚。
亲情关系促进社会和谐的重要纽带，家庭是整个社会组成的最基本的细胞，维系好家庭稳定与和睦是国家和社会稳定发展的前提与保障，亲亲相隐制度对于家庭关系的安定与维护作用是显而易见的。