专利战略
冉从敬
“DVD”事件的连锁效应已逐渐波及到我高科技产业的多个领域。

近期，一些国外企业已陆续对我高清晰度电视、数码相机、可视电话等出口产品提出收取专利费的要求。

不久的将来，可刻录DVD、蓝光DVD等高端视听产品的专利纠纷可能会接踵而至。

由于许多高科技产品的核心技术、生产技术标准已被发达国家所垄断，国外大企业联盟对我企业先实施“放水养鱼”，然后再收税的手段将使我高科技产业的发展步履维艰。

显然，“DVD”事件的示范作用，使国外企业在知识产权保护的旗帜下，在一定程度上达到了其限制、垄断中国高科技产业发展，压缩中国高科技产品出口空间，以保护其国内市场之目的。

如不及早遏制这种态势，势必使我高科技产品出口发展面临较大障碍。

?
制造业的专利危机阻碍着我国成为“世界制造工厂”梦想的实现。

除了制造业以外，在金融业、服务业、农业、建筑业等各个领域，我们都遭受着专利的严重困扰。

在2004年24日举办的金融信息化与知识产权保护专题讲座上，中国银监会副主席李伟披露，中国银行业知识产权状态堪忧，目前没有一项有较大影响和效益的发明专利1。

银监会在2004年5月，会同国家知识产权局对国内银行业知识产权的有关情况进行了调查。

据该调查初步分析，国内银行业专利申请和授权均很少，获得的专利仅有几十项，而且多是技术含量低的专利(如外观设计等)，没有一项有较大影响和效益的发明专利；在计算机软件着作权和网络域名登记方面不尽如人意，这将严重影响网上银行业务的开展；国内银行业均没有注册服务商标；银行基本没有专门的机构负责知识产权保护有关事宜等。

加入WTO，中国是站在世界的舞台上，因此外资银行的进入，他们肯定会利用专利大棒夺得更多利益，花旗银行就是一例。

所以，无论是制造业，还是金融业，建立企业专利战略都有着非常重要的战略意义。

1 企业的专利战略体系
企业应该建立自己的专利战略这已经不是一个很新鲜的话题了。

对于企业如何建立自己的专利战略，法学家、经济学家、管理学家、信息学家都提出了不少自己的见解。

比如，从法学与管理学的角度一般将专利从申请到实施到防御的整个流程的做分析。

可以提出一个详尽的专利战略列表，如（图三）2
1hc360慧聪网银监会副主席:银行知识产权状况堪忧
(访问时间 2004-12-13)
2见
（图三）
从经济学的角度可以从如下角度考察专利战略：（1）将企业的专利战略和企业形象（Corporate Identity）联系考察；“CI”是英文“Corporate Identity”的缩写，直译为企业身份或企业特性、企业个性。

现在一般意译为企业形象系统或企业形象设计。

（2）将企业专利战略与营销战略联系考察。

销路是企业的生路。

任何产品只有进入市场，才能为企业带来效益。

因此，企业对营销谋略都十分重视。

（3）将企业专利战略与企业技术改造联系考察。

重视技术的新陈代谢，设备的更新改进，工艺的推陈出新，是企业保持活力、增强竞争能力的基本保证。

一般说来，专利技术（特别是发明专利）具有新颖、先进、实用的特点，采用专利技术进行技术改造，往往可以得到良好效果。

（4）将企业专利战略与投资战略联系考察。

企业投资的目的在于加快企业的技术进步，提高企业素质，促进企业发展。

要实现这一目的，在实施投资行为之前，必须进行科学的谋划和合理的统筹。

这就是投资战略。

在对投资项目作决策之前，对产品的市场供需状况、市场竞争能力、项目建设条件（能源动力、工程地质、水文交通、原材料来源等）、环境保护、技术可靠性、先进性、适应性等应当进行评估。

作这种评估，离不开专利战略的运用，特别是其中涉及技术方面的问题时。

从信息学的角度考察，专利战略主要是竞争情报的分析与专利战略信息系统的设计。

专利战略信息系统一般是指以专利信息分析的理论为模型、利用数理统计原理和软件技术设计，对专利信息进行二次加工，便于对技术发展趋势、申请人状况、专利保护地域等专利战略要素进行定性、定量分析，研究的软件系统。

其方法涉及到数据收集、主题词表的拟订、完善的分类标引、数据库的建立、软件的设计的整个流程。

其功能根据拟订的主题词表和软件设计而定。

比如可以建立下的分析模型3：
（图注：IPC即国际专利分类码）
这些战略是从不同的层面来构建自己的体系，彼此都正确但都不是很完整的。

实际上，专利战略可以从工具、方法、运做等几个方面来实现。

信息学的角度作为一种工具层面，主要为决策做参考；经济学的角度作为一种方法和思想，是决策的依据和来源；法学和管理学方法主要从运做层面为着眼点，是实际上企业在专利方面能够运用的具体操作。

这三者构成了一个企业的专利战略体系。

2 企业的专利管理战略举要
限于篇幅，本文不拟对企业专利战略做一个完整的表述，只就专利申请战略和专利防御战略进行阐述。

（一）专利申请战略
3专利战略分析系统 (访问时间:2004-12-13)
专利申请一定要根据市场状况进行灵活的调整。

在专利申请中，基础专利和改进专利要采用不同的专利战略。

一般来说基础专利的研究开发难度比较大，一旦开发成功其影响也很大，别人的继续研究往往不能绕过自己的基础技术。

在美国这种专利被成为伞状专利，意味着一旦授权技术的覆盖面是相当大的4。

一般来说，对这些专利，企业不要急于申请，因为专利权授权是以技术公开为代价的，申请专利必须提交详细的专利说明书，这些说明书必须向社会公布，其他企业可以根据这些专利受益。

所以明智的企业，尤其是拥有强大实力的大企业常常在研究基础技术时不急于申请专利，以免技术过早向社会公开。

在申请基础技术专利之前企业应当抓紧时间针对基础技术的周边技术进行研发，使得自己在整个技术领域有可能组建成一个严密的专利网。

在若干和基础技术相关联的专利和基础专利被一起授权时就会在特定的技术领域拥有竞争者不能规避的专利墙。

需要提醒许多企业的是，一旦认定自己的专利是主要围绕他人的基础专利继续开发出来的改进专利，此时企业的决策就绝对不能是秘密开发延迟申请。

作为改进专利的研究难度通常底于基础专利，申请稍有迟疑都难以保证自己在该专利申请上的优先性。

所以在一个企业开发出某个基于他人的基础专利的改进专利应当立刻着手申请专利，避免被其他竞争对手抢先开发出相同的专利而自己蒙受竹篮打水一场空的损失。

在专利申请中，把握时机非常重要。

申请过早，技术保密的优势不能实现；申请太迟，如果别人抢先申请，你就永远失去了这个专利。

对于高科技专利，一般应该及早申请。

特别是在通讯、电子和生物技术的领域。

企业的竞争非常激烈。

有些企业的策略甚至到了在方案没有成熟的情况下就抢先申请专利。

这样的意图非常明显，就是以在先申请案破坏第三人可能随后提出的相同申请。

这样完全出于遏止竞争而申请专利和知识产权法鼓励竞争的原则尽管有所违背，但是对激烈的市场竞争中一旦遇到非常有开发前景必须抢先申请以保证自己享有新颖性优势时也是可以考虑采用的。

专利申请书的写作也是必须考虑到企业战略问题。

这包括技术公布的适度、权利要求书的写作。

好的专利的公布程度既可以保证申请的实现，又能设置他人意图专利侵权的障碍。

当然，在实际中，专利申请可能遇到一些因素的干扰，比如企业为了激烈员工，鼓励职工积极申请专利，而企业往往没有对这些专利进行总体的考察和管理。

（二）专利防御战略
专利防御战略是指防御其他企业专利进攻或反抗其他企业的专利对本企业的妨碍，而采取的保护本企业将损失减少到最低程度的一种战略。

专利防御战略主要有以下几种：
4徐宇光专利申请战略 (访问时间:2004-12-14)
（1）取消战略，即针对对方专利的漏洞、缺陷，运用撤销以及无效等程序，使对方所取得的专利不能成立或者无效的战略。

在运用专利防御战略时对不具备新颖性、创造性、和实用性、权利要求未以说明书为依据、修改超出原申请公开的范围、公开不充分、明显不属于专利法保护范围的专利可以在授予专利权公告之日起请求专利复审委员会宣告专利权无效。

对被控侵权的人来说，这是一种有效的防御战略。

证明先用权战略这也是作为专利侵权诉讼的被告使用的一种战略。

根据我国专利法第六十二条的规定,如果被告能证明在原告专利申请日前已做好实施准备,甚至已在制造该产品或使用该方法,并且仅仅在原有范围内制造或使用,则可以不受追究,还可以在原有范围内继续制造或者使用,无需承担任何法律责任。

和解也是一个很重要的战略方式。

如确属侵犯他人专利权，在权衡利弊后，如认为即使向对方支付一笔使用费，自己仍有利可图，便可主动求和。

和解，最佳方案是庭外和解，也可在法官主持下和解。

和解方式，庭外和解可签和解协议，或补签实施许可合同。

在法院开庭调解达成协议的，法院将制作民事调解书。

国外的企业家都十分重视这一战略。

华为与思科的官司最终也以和解告终。

（2）公开战略，即本企业没有必要取得专利权但若被其他企业抢先取得专利又不利于本企业时，采取抢先公开技术内容而阻止其他企业取得专利的一种战略。

（3）交叉许可战略，又称互惠许可、相互许可、互换许可。

它是指两个或两个以上的专利权人在一定条件下相互授予各自的专利实施权的一种交易。

交叉许可一般不涉及使用费支付，仅限于交换技术范围及期限等。

如果两项专利的价值不相等，其中一方也可给另一方一定的补偿。