第十九章担保物权
1．简述流质契约。

答：（1）流质契约的概念
流质契约（或流押契约、流抵契约）是指当事人双方在设立担保物权时约定，当债务人不履行债务时，由债权人取得担保物所有权的合同。

流质契约不利于双方当事人利益的实现与平衡，我国《物权法》第186条和第211条对流质契约采取绝对禁止的态度。

（2）流质契约的认定
担保合同明确约定，主债务人在债务清偿期届满不履行债务，担保财产的所有权转移给担保物权人，即足以认定流质契约的存在。

实践中，当事人也可能在担保合同中约定，主债务人在债务清偿期届满不履行债务，以担保财产径直充抵担保债务。

此约定属于当事人对担保物权实现方式的约定，本身应当是有效的，但其与流质契约如何区分？关键是看合同是否排除了担保物权实现时对债权债务以及担保财产的清算程序。

如果债务人和担保物权人在合同中约定对担保物权的实现采用担保财产折抵的同时，又约定排除清算程序的，则构成流质契约；反之，应当属于担保物权实现方式的约定。

实践中，流质契约与担保财产折价协议的区分应以合同达成的时间为标准：凡是在担保物权实现条件成就后达成的协议，为担保财产折价协议；相反，凡是在担保物权实现条件成就之前达成的以担保物权实现条件成就时直接转移担保财产所有权为内容的协议则为流质契约。

需要注意的是，流质契约不一定在担保物权设定时签订，在担保合同成立后被担保债权到期前签订的，以直接转移担保财产所有权为内容的合同，都可能构成流质契约。

（3）流质契约的效力
流质契约无效，并非指整个担保合同无效。

如果该内容的无效不影响担保合同其他内容
的效力，担保合同其他部分内容仍是有效的。

2．担保合同被认定无效后会产生哪些法律后果？
答：担保合同是担保权人和担保人之间为明确相互权利、义务关系而订立的协议，是以担保债务履行为目的的民事合同。

担保合同被确认无效后的法律后果：
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

（1）主合同有效，担保合同因自身原因而无效时担保人承担责任
①债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；
②债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。

（2）主合同无效导致担保合同无效时，担保人的责任
①担保人无过错的，担保人不承担民事责任；
②担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。

（3）主合同无效，担保合同也无效时，担保人的责任
①在主合同和担保合同均被认定无效的情况下，作为缔约者，债权人、债务人、担保人通常均有过错，担保人的赔偿责任应当是债务人“不能清偿”部分的某一份额，也就是承担部分赔偿责任。

②在主合同和担保合同均被宣布无效的情况下，不排除担保人仍然可能没有过错。

没有过错的，担保人就不应当承担赔偿责任。

③在主合同和担保合同均无效的情况下，也不排除存在债权人无过错的情况。

债权人无
过错的，债务人和担保人承担对债权人经济损失的连带赔偿责任。

3．人的担保与物的担保并存时如何分担责任？
答：（1）人的担保与物的担保并存时的责任优先
①被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。

②如当事人没有约定，同一债权既有人的担保又有债务人提供的物的担保时，物的担保责任绝对优先，保证人享有先诉抗辩权。

③如当事人没有约定，同一债权既有人的担保又有第三人提供的物的担保时，保证人和物上保证人处于同一清偿顺序，债权人既可以要求保证人承担保证责任，又可以要求物上保证人承担担保责任。

（2）人的担保与物的担保并存时的追偿。

我国《物权法》不承认此种追偿关系。

（3）人的担保与物的担保并存时，债权人放弃物的担保的，保证人的责任承担
①债务人以自己的财产设定物的担保时，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人丧失物上优先受偿权益的范围内免除担保责任。

②对第三人提供物的担保和人的担保并存，债权人放弃物的担保时，保证人的担保责任有何影响尚无明文规定。

4．抵押权登记的功能有哪些？
答：（1）不动产（权利）抵押权登记的功能
①创设抵押权。

不动产抵押权登记属于设权登记，不动产抵押权未经登记不能设定，由此可见，登记是不动产抵押权的生效要件，在“定纷止争”上功不可没。

②确定竞存权利之间的优先顺位。

不动产抵押权登记具有公信力，在同一抵押财产上存在两个和两个以上抵押权时，以登记的时间先后确定抵押权的受偿顺序。

后顺位抵押权人理应知道抵押财产之上已经存在的抵押负担，但其仍接受该抵押财产作为担保物，自然应受前顺位抵押权的约束。

（2）动产抵押权登记的功能
①公示标的物上的权利负担。

动产抵押权优先于其他债权，在制度设计上应建立登记制度以适度保护其他债权人，以使其在交易之初即可判断债务人（抵押人）的责任财产范围，避免误认债务人所占有的财产均属于责任财产的范围，而承担未能预见的风险。

②确定竞存权利之间的优先顺位。

登记对抗主义模式下，各动产抵押权之间依其设定时间先后确定其优先顺位。

但各动产抵押权的设定时间依其担保合同的生效时间而定，这一时间并不具有对外公示的效力，其他债权人无从了解。

同时，依抵押权的设定时间先后确定其优先顺位，极易产生道德风险。

采行“先登记者优先”规则，在建立动产抵押权登记制度之后，依登记的先后确定同一抵押财产上竞存权利的优先顺位，而不问权利人或第三人是否知悉登记的实际情形，其权利的内容、设定时间次序及相互关系如何，对于各方当事人的保护并无二致，堪称公平。

5．抵押权实现的条件有哪些？
答：抵押权实现的条件主要有：
（1）须抵押权有效存在
抵押权的实现以抵押权的有效存在为前提。

抵押权虽有效存在，但其实现受到一定限制，只能在受限范围内实现抵押权。

（2）债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形
①主债务的履行期限是决定主债务人有无履行责任的时间标准。

主债务履行期限未届满的主债务人无履行责任，债权人也不能要求主债务人履行，也就不能确定主债务人是否履行债务。

抵押权人当然不能实现抵押权，否则将会损害债务人依法应当享有的期限利益。

②发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人亦可实现抵押权，这是对当事人意思的尊重。

6．最高额抵押权在什么情形下确定？
答：最高额抵押权的确定，又称最高额抵押权的原本的确定或担保债权的确定，是指最高额抵押权所担保的一定范围内的不特定债权，由于一定事由的发生而变为具体、特定。

最高额抵押权的确定有利于确定最高额抵押权人的优先受偿范围，保护利害关系人的利益。

根据我国《物权法》的规定，最高额抵押权的确定事由主要有以下几类：
（1）债权确定期间届满。

如果最高额抵押合同中约定了债权确定期间，则债权确定期间届满时，最高额抵押所担保的债权数额即可以自行确定。

如果当事人对于确定债权期间没有约定或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权。

（2）新的债权不可能发生。

最高额抵押权通常担保一定范围内不断发生的不特定债权，如果这些债权不再发生，则担保债权的流动性即停止下来，最高额抵押担保债权的范围也就确定了。

（3）抵押财产被查封、扣押。

在最高额抵押权存续期间，抵押财产被查封、扣押的，直接危及最高额抵押权的实现。

为确保自己的利益，在抵押财产被查封、扣押时，最高额抵押权人一般都希望被担保的债权额尽早确定。

（4）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。

在最高额抵押权存续期间，债务人、抵
押人被宣告破产或者被撤销的，未到期的债权，在破产申请受理时为到期，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。

抵押人进入破产程序的，其所有的财产（包括最高额抵押财产）都由破产管理人占有和支配。

（5）法律规定债权确定的其他情形。

7．动产质权对于质权人有哪些效力？
答：（1）占有和留置质押财产的权利。

动产质权以移转标的物的占有为成立要件，质权人对质押财产当然取得占有权。

质权人对质押财产的占有是合法的他主占有，质权人在其占有权受到侵害时，可以依法提起占有恢复之诉。

（2）质押财产孳息收取权。

质押财产孳息为质权效力所及。

质权人有权收取质押财产的孳息并不是因为其已占有质押财产，而是因为有质权的存在。

质权人收取由质押财产所生的孳息，并非取得孳息的所有权，而只是对孳息取得质权。

（3）费用返还请求权。

质押财产出质后仍由出质人享有所有权，质权人只是占有质押财产并负有妥善保管质押财产的义务。

因此，质权人对于因保管质押财产所支出的必要费用有请求出质人予以偿还的权利。

（4）物上代位权。

物上代位权的行使，主要基于以下两种情况：一是质押财产毁损、灭失或被征收的，因此所得的保险金、赔偿金或者补偿金，应作为代位物，为主债权继续提供担保；二是质押财产虽未灭失，但其价值有明显减少的可能，足以危害到质权人的权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。

在出质人拒绝提供的情况下，质权人可以将质押财产变价，所得价金提存后继续为主债权提供担保。

（5）优先受偿权。

质权人的优先受偿权主要表现在质权人较债务人的一般债权人即无质权担保的债权人优先受偿，在质押财产所有人破产时，质权人享有别除权。