浅论法律的渊源法学1102 1111040220 王雅芳博登海默先生认为，只将法律价值、概念、事实的其中一个作为研究对象的看法是错误的，综合法理学则应将上述三者都纳入法学的研究领域。
因此，博登海默先生在其著作的第三部分，从法律渊源、法律与科学方法和司法过程中的技术方面，探讨了法律制度为实现其社会目标而运用的工具、方法和技术方面的机制。
博登海默先生在第十五章和第十六章分别讨论了法律的正式渊源和非正式渊源。
那么到底什么是法律的渊源呢？博登海默先生列举了不同学者和不同法系对法律渊源的观点：美国法理学家格雷对法律和法律渊源做了严格界分，他认为法律是法院以权威方式在判决中加以确定的规则确定的；而法律渊源则应当从法官制定构成法律规则时参考的法律资料和非法律资料中寻找。
他列举了五种这样的渊源：立法机关颁布的法令、司法先例、专家意见、习惯和道德原则（其中包括公共政策原则）；其他有的学者将法律渊源等同于制定规则得以具有强制力的官方和权威法律文本，如宪法、法规、条约、行政命令和条例、司法意见和法庭规则；大陆法系国家，人们往往将制定法、习惯法和条约视为法律的唯一渊源；法律渊源还被理解为另一种含义，被用来确指某些作为法律规则与原则的传统法律部门，如普通法、衡平法、商法和教会法等等；另外，还有人把法律的书面资料和文献汇编成为法律渊源，如法典汇编、司法审判报告、判例法汇编、论著、百科全书、法律期刊。
最后，博登海默先生对法律渊源做了一个界定。
首先，他不认可格雷关于法律和法律渊源的界分，他认为法律是指运用于法律过程中的法律渊源的集合体，其中还包括这些法律渊源间的相互关系和联系。
其次，他也认同了格雷观点的合理性成分，即法律渊源是可以成为法律判决合法性基础的因素如资料等，但是法律渊源不仅仅与法院判决有关，还和其他任何种类的法律决定有关。
再次，法律渊源的数量决不仅仅限于格雷列举的那几种。
接着，博登海默先生进行了法律渊源的分类，即正式渊源和非正式渊源。
正式渊源是指可以从权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源，如宪法和法规、行政命令、行政法规、条例、自主或半自主组织机构的章程、条约与某些协议、司法判例。
非正式渊源是指具有法律意义的材料和值得考虑的材料，但这些材料尚未得到正式法律文件的权威性、明文阐述，如正义标准、支配性社会价值取向和习惯法、公共政策、推理和思考事物之理性的原则、道德信念。
那么正式渊源和非正式渊源之间的关系如何呢或者地位相比较而言如何？实证主义者要么无视法律的非正式渊源，要么将其置于极其次要的地位。
博登海默先生认为正式渊源优于非正式渊源，但在某种意义上同意将法律的非正式渊源在法律框架中置于次要地位。
因为首先，正式渊源对某一法律问题有明确规定时，应适用正式渊源，这时不需要适用非正式渊源；其次，当适用正式渊源与公平正义的要求、程序、私人交易及合同有效的补救性法规；还有程序性法规溯及既往。
另外，关于立法机关创制的法令的基本性质还有一个更具争议的问题，这个争议是同这种法令是否必须具有规范性质的问题一起产生的，即就是说它在一般形式上是否必须要求人们采取某种某种特定的行为方式。
博登海默先生认为立法机关所立之法的性质与严格意义上的“法律”一样应当具有一般性、普遍性，处理个别、具体情况的措施不能被视为法律。
有的国家的立法机关还拥有传统以来就有的非立法职能，这部分职能的行使不是立法行为，有的涉及司法行为。
一般性法律同处理特别问题的措施之间的界限有时不易于划分。
最后，博登海默先生指出那些根据被认为具有法律效力的成文宪法运转的国家，都承认某种特殊的高层次的立法形式，而这种立法形式优于其他普通的立法形式。
用一句简单的话来说就是：宪政国家都承认宪法的最高法律地位，宪法是优越于普通立法的法律渊源。
然而立法的发展同时意味着立法机关面临艰巨而庞杂的任务，同时有些特殊领域的立法活动要求立法者具有专门的知识等等问题，所以立法机关常常把一些立法职能授予政府的行政机构、授予一个局或专业委员会，或授予国家最高行政官。
此外，立法机关还可能将某些立法职能授予司法机关，如美国国会委托最高法院制定地区法院程序规则。
这就是所谓的委托立法。
美国近几十年来，国会一直把广泛的立法权委托给美国总统和各种行政机关。
但国会不能毫无保留地放弃其在政府管理领域的立法权。
最近的判决中似乎趋向于认为行政管理机构应当制定行使其职能的原则。
与此同时，我们必须要把委托立法与自主立法区别开来。
二者界限有时相当模糊。
自主立法是指个人或组织而非政府制定法律或采用与法律性质基本相近的规则之权力。
比如，罗马家长有对家庭成员和他拥有的奴隶制定法律的权力；罗马教会有高度的立法权；私有企业、社团拥有颁布调整内部关系的公司章程的权力；行业协会如律师、医生协会的自主法律——行业纪律、规则、职业道德等。
博登海默先生给了我们一个指导性结论：当今社会存在广泛的自主立法的飞地，这是因为官方立法机构不可能对每一件事、每一个人制定法律。
政府法律留下的空白可以通过私人性质的立法权力加以填补。
虽然这些空白可以由宪政制度内的公共法以填补，但只要国家的一般法律没有限制这些领域的自主立法，它们就仍然可以存在。
关于条约及其他经双方同意的协议，博登海默先生也用颇多的篇幅作了讨论。
条约是指国家、民族和其他为国际法承认的法人所达成的一致协议。
如果只有两个民族或其他国际法人为缔约方订立的条约便是双边条约；如果涉及两个以上的缔约方，则成为多边条约。
国际立法是指多数国家采用并用以调整它们相互关系中重要方面的多边条约订立行为。
条约和立法的区别就在于：国内立法可能有少数反对立法者反对，但反对意见并不影响法律在领域内的普遍约束力。
而多边条约的规范却通常只对在有关条约上签字或以其他遵守条约的方式表示同意的国家具有拘束力。
即大多数情况下，条约仅仅对缔约方和参加方有约束力，国内的立法则具有域内普遍约束力，尽管可能有少数立法者反对。
那么，条约究竟能否成为正式的法律渊源？英国，影响私人权利的条约及因其执行而需要修改普通法或制定法条约，必须经过议会将其转变为国内立法法案后才能对国内法院具有约束力。
在美国，已经有效实施的条约没有国内法授权也能正常有效。
但是根据其他相关文章中的阐述，美国将条约分为可自动执行条约和非自动执行的条约，前者可不经国内法授权直接实施，后者需经立法授权。
美国国内对条约是否是国际法领域内的渊源的问题分为两种观点：其一，认为只有造法性条约才是国际法的渊源。
造法性条约不同于其他条约，造法性条约是指为未来的国际行为确立了新的规则或修改和废除了现行的习惯规则、约定规则的条约。
其二，凯尔森反对上述观点，他认为任何条约都是造法性的。
博登海默先生认为凯尔森的观点不妥，法律基本上应限定于：“一般性的行为或行为规范”。
对缔约方各国都有拘束力的有关宗教信仰自由、迁徙自由和同其他缔约国国民进行商业、贸易自由的条约，确立了某些显然具有法律性质的一般行为规则，这类条约属于造法性条约。
国际法院规约38条中，当事方明确承认的国际条约是国际法渊源。
一般性规则和个别法案间的界限不易于划分，博登海默先生认为条约和行政性协议的关键区别在于，条约是主权者为了关键福利缔结的长期或永久性协定，而行政性协议、协约、安排则是视暂时利益事物为客体的协定，仅靠单一行为就可完成，临时就某项或某些具体事项而达成的协议。
协议，仅当其中含有规范性规定时，才可被视为法律渊源。
而且，其中包含持续性的权利、义务规定的其他种类协议，也同样可以归类于法律的正式渊源之中。
关于先例是否能成为法律的正式渊源，博登海默先生在前文第六十八节导言就有所涉及，先例原则主要是对前文格雷对法律和法律渊源界分的一个反驳。
先例原则在英美法系中占支配地位的观点认为，明确或隐含地提出法律主张的法院判决，尤其是终审法院的判决，构成了法律的一般渊源和正式渊源。
但是博登海默先生也指出，尽管上述观点在我们这个时代争议甚少，但在英美法学理论中，它并不总是为人们所接受的。
先例原则的理论基础在于——法官判决之所以是法律渊源，乃是因为法官如同立法者一样享有创制法律的权力一样也有造法权。
然而这一观点却遭到了一些最伟大的普通法法官和学者的否定，如英国的法官马修·黑尔认为，一系列保持一致的判决较之个人观点更具有影响力，更具证据性，但这种判决的效力比法律小的多；曼斯菲尔德勋爵认为判决理由和精神可称为法律，但特定先例的文字却不能；布莱克斯通认为，证明某个准则是普通法规则的唯一方法是，遵守该准则成为一种习惯，而习惯和准则的效力和内容则由法官决定。
美国的斯托雷法官认为，法院判决很难被成为法律，充其量也只是证明什么是法律或什么不是法律，以及其自身是不是法律的证据。
上述诸家的共同观点在于：并非先例本身是法律渊源，而是先例背后或之上的某种东西赋予先例以权威性和效力。
先例中隐含的原则之内在价值或是体现在判决中的习惯实在性使得司法判决具有法律效力。
但奥斯丁效仿边沁对这种观点提出了严厉的批评，他把这种观点称之为：审判法或普通法并不是法官所制定的，而是一种非人制定的超自然的东西；他猜想这种观点认为审判法或普通法的存在是永恒的，而法官只不过是在宣告它。
约翰·奇普曼·格雷也坚持反对宣告说，坚持认为法官通常都是以溯及既往的方式造法，而且他们在判决中所规定的规则不仅是法律渊源，甚至就是法律本身。
可以说约翰·奇普曼·格雷把由边沁首创的这一观点达致激进，即法官象立法者一样也造法。
上述两种理论可以被称为司法过程中的宣告说和创立说。
这两个学说可以帮助我们更清楚地认识法律渊源这个问题。
我们同时还应当法院常常会在后来呈现相同或相似问题的案件中修改或重述早先对规则的司法阐述。
因为一个法官有可能认为，一个早期案例对法律规则的陈述，含义太广或太窄或不正确。
于是有论者提出先例并不是一种教条公式，而只是一种“对原则的说明”。
我们也可以这样理解，正是作为判决依据的公共政策的理由或原则，而不是一般性法律的阐述，在运用遵循先例原则时才具有价值。
然而，当我们将未明确阐述的并可以说是在社会上尚未确定的公共政策原则、或声称用以支配解决法律问题的尚未最后确定的理性原则同那些以一种规范性声明的形式经司法承认、确认和确立的法律政策原则或正义准则相比较时，其区别就会表现得极为明显，而这正是我们在讨论法律渊源时必须重视的问题。
即在早期有疑问的并处于不确定状况的原则，现在可以经由司法判决得到巩固。
所以，一些先前比较不明确或比较含糊的方式加以阐述的法律规则，最终也成为了法律的一部分。
因此，博登海默先生对宣告说提出了质疑，因为宣告说认为先例并不是一种法律渊源，而只有在先例中得到确当陈述的法律原则才可被视为法律渊源。
但是博登海默先生认为，对司法意见中表达模糊的原则的承认，同有关业经具体阐述的规则、原则会在日后的案件中被认为具有权威性这一事实结合起来才能将先例纳入正式渊源的根据然而，大陆法系国家通常不把先例视为法律渊源。