1 绪论我国在婚姻家庭关系的调整上有着悠久的历史和传统，尤其注重伦理道德的调节作用，注重家庭的和睦和家庭的美德，因而在1980你的婚姻法上并未确立离婚损害赔偿制度。

然而随着形势的变化，一些与社会主义社会不相容的丑恶现象如重婚、“包二奶”、家庭暴力等愈演愈烈，冲击着正常合法的婚姻家庭关系，对原有的婚姻家庭制度带来了极大的损害。

因此，有必要在一定范围内对违法者给予经济上的制裁，来保护受害人的合法权益。

2001年4月28日第九届全国人大常委会第21次会议对1980年《婚姻法》进行了修正，与1980年《婚姻法》相比，新《婚姻法》更好地体现了当代婚姻家庭关系发展要求，增加规定了一些重要的制度和措施，堪称新《婚姻法》的亮点，其中离婚损害赔偿制度便是其一。

新《婚姻法》第四十六条规定：符合法定情形导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。

这是当代民法、亲属法中的公平原则、保护弱者原则在离婚问题上的必然要求。

它体现了对婚姻家庭关系中弱者和无过错方的法律保护，是我国婚姻法修改中的一个突破，使我国社会主义的婚姻家庭制度得到了进一步的完善。

它是一个较为复杂的问题。

因而进一步深入的研究、探讨离婚损害赔偿制度，以及在司法实践中如何正确理解和适用等问题，就成为当前极其有意义又亟需解决的一项工作。

本文将对离婚损害赔偿中的几个问题探讨、研究，以期为当前的婚姻司法实践提供一些有益的理论支持和建议。

2 离婚损害赔偿制度概述我国《民法通则》第106条规定，公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。

公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。

有学者人为，可以根据此规定要求婚姻关系的侵权行为人承担相应的民事责任。

但是婚姻关系是一种具有特定身份的人身关系，不具有民法等价有偿的性质和债权债务关系。

因此，民法侵权或违约不能直接适用于婚姻关系。

2.1 离婚损害赔偿制度的概念大多数人认为离婚损害赔偿制度是一种权利救济制度，它通过对夫妻中无过错一方被侵害的婚姻权利的救济，维护婚姻家庭的平等、健全和稳定。

[2]离婚损害赔偿，是指在离婚时或离婚之后，无过错方在法律规定的范围内对导致离婚的过错方有权请求损害赔偿的制度。

其最直接的作用，是通过对无过错方给予经济赔偿，惩罚另一方的过错，另从制度效果来看，对无过错方的经济赔偿，也间接地保障了离婚后无过错方的生活。

2.2离婚损害赔偿制度的意义2.2.1填补损害这是离婚损害赔偿制度作为基本救济手段的最重要功能，通过补偿损失使受害一方即无过错方的权益得到救济和恢复。

过错方违反婚姻义务，侵害无过错方的合法权益，造成了无过错方的损害，尤其是精神损害，虽然不能直接用财产衡量，但是，以财产方式补偿受害人所遭受的精神损害，对受害人的精神利益和精神痛苦的赔偿，具有明显的填补损害功能。

2.2.2精神抚慰离婚过错方的损害赔偿，还具有慰抚受害方的心灵，减轻其痛苦的作用。

虽然人的精神损害是难以用财产补偿的，但是财产毕竟还是有价值的，在一定程度上可以满足人的需要。

由侵权人赔偿受害人的精神损害，是对受害人感情和精神损害的一种安慰，平息或中止受害人的怨愤、报复等不良感情折磨，有助于受害人恢复身心健康。

精神损害赔偿的抚慰金，死一种特殊赔偿金，具有经济补偿和精神抚慰双重功能，首先是从经济上填补损害;其次是抚慰受害方因权益遭受损害遭受的痛苦，使受害人获得心理上的慰藉，平息其怨恨、报复等情感。

2.2.3惩戒过错方让过错方承担精神损害赔偿责任，是婚姻法对漠视配偶利益、违反婚姻义务和婚姻行为准则的行为的谴责和惩戒。

这种制裁不仅是对过错方的惩戒，而且对他人也起到警示和预防作用，使行为人预见自己过错行为将产生的损害后果，以减少这类过错行为的发生，从而维护婚姻家庭的稳定。

[3]惩罚性赔偿不仅在于弥补受害人的损害，而且在于遏止。

惩罚和制裁严重的过错行为，赔偿的数额不以世纪损害为标准，而是特别考虑加害人的主观过错、主观动机、赔偿能力等问题。

3 离婚损害赔偿制度的认定3.1 离婚损害赔偿制度的构成要件3.1.1 行为的违法性当事人请求损害赔偿必须基于法律规定的违法情形，新《婚姻法》第46条规定情形包括：(一)重婚的；(二)有配偶者与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员的。

这意味着，当事人只有在符合上述情形时才能提出损害赔偿，此外的其它情形不能作为请求损害赔偿的理由。

重婚的，我国刑法规定的重婚，是指有配偶者与他人结婚，或者是明知他人有配偶而与之结婚的行为。

重婚行为属于违法婚姻法规定的一夫一妻制原则，破坏婚姻秩序的严重过错行为，不仅严重伤害夫妻感情，而且挫伤了对方对婚姻的合理期待，破坏力足以使夫妻的正常生活紊乱。

有配偶者与他人同居，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻的名义，持续、稳定的共同居住，区别与重婚，也同通奸，婚外恋等行为有很大的不同。

通奸是指双方或一方有配偶的男女，秘密、自愿地发生两性关系的行为。

婚外恋泛指已婚者与配偶之外的人发生恋情。

同时区别与非法同居关系，在我国现阶段，非法同居关系，是指男女未办结婚登记手续而公开共同生活。

@（陈苇《亲属法与继承法专论》法律出版社 2009版115页）而有配偶者与他人同居是一种非婚同居关系。

总之，通奸、婚外恋都是违背社会主义婚姻道德的行为，应当由道德规范调整，而有配偶者与他人同居是婚姻法中明文禁止的违法行为，行为人要承担相应的法律责任。

实施家庭暴力的，家庭暴力是指行为人殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其它方式，使其配偶或者其它家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害的行为。

实施家庭暴力的行为人为夫妻一方，而受害人则不限于齐配偶，还包括其它家庭成员。

虐待、遗弃家庭成员的，虐待是指经常故意的折磨家庭成员，是其在肉体上、精神上遭受巨大的痛苦，蒙受损失的行为。

虐待既包括积极的行为，如捆绑、禁闭、打骂，也包括消极的不作为，如禁止饮食，有病不医等。

遗弃是指对于年老病幼或者其它原因，没有独立生活能力的人负有赡养、抚养、扶养义务的行为。

遗弃大多是以不作为的形式出现的，例如：不给予必须的生活费用，不提供住处等。

遗弃是行为人的故意行为，行为人明知自己的行为是遗弃家庭成员会给被害人造成身体、精神上的痛苦，确仍然实施。

（林秀雄;<婚姻家庭>）婚姻法第四十六条是限制性的例举规定，不能对法定过错行为作扩大解释。

3.1.2 损害事实损害事实，是指因配偶一方实施了《婚姻法》第四十六条规定的行为，导致离婚，给对方造成的损害.该损害可能是财产上的、可能是身体上的，更主要的是精神上的损害。

财产损害，来自于过错方因其违法行为直接导致配偶一方财产的损失，即:过错方侵占受害方的个人财产，造成受害方现有财产的损害和数量上的减少;身体损害，是指配偶一方实施暴力、虐待、遗弃等，致使其身体受到损害，因恢复身体机能而支出的医疗费用等;精神损害。

因过错一方重婚及与他人同居行为导致婚姻关系破裂、配偶身份利益遭受损害，必然导致对方配偶的精神创伤。

另外，受害者在遭受长期的家庭暴力、虐待、遗弃的情况下，除了身体的伤害外，主要的是精神及心理的损害。

马克思认为，婚姻不是财产关系，而是一种社会关系或称之为伦理关系。

对于婚姻损害后果的衡蛋，是不能通过有形的、外在的、程度大小的客观标标准来计算的，只要过错行为能对婚姻关系产生破坏的，应认定过错行为产生了损害后果。

换言之，配偶一方有违反法律或公序良俗等可能导致离婚的行为时，就可以说过错方的行为造成了损害后果。

例如过错方配偶违反了夫妻之间应尽的法定义务，对另一方不忠实，存在着重婚、与他人同居或虐待、遗弃家庭成员间的行为，使得另一方对夫妻感情产生怀疑、沮丧以致要求与过错方解除婚姻关系或过错方要求与另一方要求离婚等。

3.1.3 因果关系违法行为与损害结果有因果关系。

离婚损害赔偿必须是配偶一方实施了《婚姻法》第四十六条规定的法定违法行为，直接导致夫妻感情破裂，离婚结果的发生，并且给受害方造成了财产、人身、精神上的损害，受害者才能请求赔偿。

即配偶一方实施的法定违法行为，是导致离婚的直接原因，而不是其他原因。

受害人所受的损害，也必须是因配偶一方实施的法定违法行为所致，而不是其他原因。

若配偶一方的违法行为未导致离婚或因其他原因导致离婚，受害者均无权依《婚姻法》第四十六条提起损害赔偿诉讼.配偶一方的过错与另一方所受到损害之间存在着因果关系，不必追问该因果关系是直接的还是间接的。

因果关系是指过错的行为与损害事实之间的联系。

只有配偶一方的受损害的原因是另一方的过错行为引起的，过错方才能对此承担损害赔偿责任，否则，过错方不必对此承担责任。

配偶之间的夫妻关系，是基于双方的信赖、自愿、忠诚基础上而建立的，是受法律保护的以人身关系为主要内容的身份关系。

换言之，这种身份关系实质上是配偶权。

配偶一方实施了《婚姻法》第46条规定的四种情形之一的，必然会损害另一方配偶权，同时也必然给对方造成身体上的损害或者精神上的痛苦。

有时有过错的配偶在其实施过错行为时往往不是直接地针对其配偶的，但其的过错行为会伤害另一方的感情从而造成一定程度的精神损害。

在此情况下，过错配偶的行为与另一方所受到损害之间存在着的只是间接的因果关系。

而不是直接的因果关系，但我们不能否认无过错方享有离婚损害赔偿的权利。

假如配偶一方有婚姻法第46条规定的四种情形之一的过错行为，致使双方的婚姻关系破裂的。

法院在处理这类案件时，原则上应限制过错方离婚的胜诉权，如果经调解无效的，而判决离婚，为了保护无过错方的合法权益，依法应给过错方这种违反婚姻法规定夫妻间的义务的违法行为予以民事制裁，那就是判决过错方承担离婚损害赔偿的责任。

因此，配偶一方的过错与另一方所受到损害之间只要存在着因果关系，不管该因果关系是直接的还是间接的，过错方配偶就应另一方承担担离婚损害赔偿责任。

3.1.4 行为人的主观过错行为人有主观过错。

过错是故意和过失的总称。

故意是指行为人应当预见到自己的行为会造成他人财产、人身损害结果，并且希望或放任这种结果发生的主观心理状态;过失是指行为人应当预料到自己的行为会造成他人财产、人身的损害结果，因疏忽大意没有预料到或者已经预料到了轻信能够避免的主观心理状态。

行为人的主观过错，应为故意形式。

即配偶一方明知其行为违反法律与道德而故意实施，并放任损害结果的发生.过失不应成为该损害赔偿的构成要件，因《婚姻法》四十六条确定责任主体为配偶的过错一方，没有确定第三者的责任，而过失只可能发生在第三者身上，如第三者不知过错方己婚而与之同居等。

3.2 离婚损害赔偿制度的主体权利主体：有权请求损害赔偿的主体限于离婚诉讼当事人中的无过错方，承担损害赔偿的主体限于离婚诉讼当事人中无过错方的配偶，即有过错方。

要求赔偿的配偶一方必须自己没有过错，即在离婚问题上自己不存在婚姻法第46条列举的几种过错，离婚的原因也不是因为自己的行为造成的。