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二、诉的分离

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思考题：


1、什么是诉?诉有哪几种? 2、诉有哪些要素? 3、什么是反诉?反诉有哪些特征?反诉应 具备什么条件?
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第四节 诉的种类

二、按照提起的主体来分：

2、反诉 3）反诉的程序规定 ①反诉的提出应在举证期限届满前。 ②二审中才提出的反诉，法院应当调解，调解不成 的，告知另行起诉。 ③被告提出反诉后，经传票传唤无正当理由拒不到 庭的或中途退庭的，对于本诉缺席判决，对于反诉 按撤诉处理。原告有此种情形的，对于本诉按撤诉 处理，对于反诉缺席判决。
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第四节 诉的种类

二、按照提起的主体来分：

1、本诉 2、反诉
1）反诉的特征 ①当事人的特定性 ②反诉请求的独立性 ③反诉与本诉的关联性 ④反诉目的的对抗性 ⑤反诉时间的限定性

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第四节 诉的种类
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第一节 诉权



4 、第四种观点认为，诉权是由国家依诉 的法律制度所确定的权利。 5 、第五种观点认为，诉权是起诉权和应 诉权的总称，是当事人要求法院保护自己 民事权益的权利。 6 、第六种观点认为，诉权是原告享有的 请求人民法院依法保护其民事权益的权能。

一、诉的要素的含义：

诉的要素是指构成诉不可缺少的，使诉特 定化的组成部分。 1、当事人； 2、诉的标的； 3、诉的理由。
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二、诉的要素包括：



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三、诉讼标的的确定（识别） 1、主要学说 （1）实体法说（旧诉讼标的说） 诉讼标的既原告所主张的实体权利（实体请求权）， 有多少个实体权利（请求权），就有多少个诉讼标的。 适用效果（电车案例）：
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第四节 诉的种类

一、按照内容和目的来分：

1、确认之诉的概念和内容 2、给付之诉的概念和内容 3、变更之诉的概念和内容
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第四节 诉的种类

诉的种类与判决种类的关系
诉的种类 裁判 支持 给付之诉 判决种类 给付判决 判决效力 既判力+执行力
三、诉讼标的的确定（识别） （2）诉讼法说（新诉讼标的说） 适用效果（电车案例） A、两个诉讼标的相同，都提起的话，构成重复起诉； B、在同一诉讼程序中主张两个请求权，不构成请求 的合并（诉的合并），仅视为提出了不同的攻击方法； C、在诉讼中变更了请求权，视为攻击方法的变更， 不构成请求的变更（诉的变更）； D、如果前诉败诉，不得再以第二个请求权再行起诉， 因为既判力的客观范围等于诉讼标的的范围； E、原告以一请求权起诉，法院以另一请求权作出原 告胜诉判决，并不违反处分原则，仍属于合法判决。
第二章


民事诉讼中的诉权与诉
教学目的和要求：
掌握诉权的基本理论，诉的种类、反诉、 以及诉的合并与分离，明确民诉中的诉在 诉讼中的作用，诉与诉讼程序的关系。
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第一节 诉权

一、诉权的概念：

诉权，指当事人请求法院以国家审判权保 护其合权益的权利。
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否
司考真题
（2006年）41．乙租住甲的房屋，甲起诉乙支付 拖欠的房租。在诉讼中，甲放弃乙支付房租的 请求，但要求法院判令解除与乙的房屋租赁合 同。下列关于本案的哪种说法是正确的？ A．甲的主张是诉讼标的的变更 B．甲的主张是诉讼请求的变更 C．甲的主张是诉的理由的变更 D．甲的主张是原因事实的变更 参考答案：B
三、诉讼标的的确定（识别） （3）新实体法说 将若干实体法上的权利统合为一个权利。 以电车案例： 违约损害赔偿请求权 损害赔偿请求权 侵权损害赔偿请求权 缺陷：A、如何来确定统合后的损害赔偿请求权的诉 讼时效？ B、如何来确定统合后的损害赔偿请求权的证 明责任？ C、一些国家民法规定，对侵权行为损害赔偿 请求权不允许抵消，那么统合后的是否允许？
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第一节 诉权
三、诉权的两重含义
1、程序意义的诉权 行使的对象：法院，是当事人向法院行使； 权利的内容：请求法院行使国家审判权； 行使的方式：为诉讼行为 2、实体意义的诉权 行使的对象：对方当事人，是向对方当事人行使； 权利的内容：向对方主张的实体请求 行使的方式：为请求行为
三、诉讼标的的确定（识别） 2、确定的要素 （1）请求趣旨 （2）请求原因 （3）法律依据 3、判断方法 谁向谁，因何事，依据何种法律规范，主张何种权利。
不同 请求原因 （生活事实） 相同 标的不同 不同 法条竞合 是 请求趣旨 相同（标 的相同） 请求趣旨 不同（标 的不同）
法律依据 相同 请求趣旨 相同（标 的相同）
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司考真题
（2008震区）35. 关于反诉，下列哪一选项是正确的？ A．甲诉乙侵权纠纷一案，乙提出反诉后，甲自觉理亏而撤 回了本诉，法院则应当将反诉终结审理 B．某法院对自己作出的某案件的二审判决进行再审时，被 告提出反诉，法院对此应当进行调解，调解不成的，告知另 行起诉 C．丙诉丁交付货物，丁聘请了律师，并出具了仅写明"全权 委托"字样的授权委托书，庭审中丁的律师可以代替丁提出反 诉 D． 戊诉己借款纠纷案，己在庭审中对戊提出人身损害赔偿 的反请求，法院对此应当进行调解，调解不成的，告知另行 起诉
三、诉讼标的的确定（识别） （2）诉讼法说（新诉讼标的说） A、一元说 诉讼标的既原告的请求趣旨 缺陷：在存在多个实体法律关系（请求权），而请 求趣旨相同时，不考虑请求原因（实体法律关系）， 无法确定判决的既判力范围。 B、二元说 诉讼标的应根据请求趣旨和请求原因两个要素来判 断 示例：支票支付货款，以买卖合同起诉，要求支付 货款，与以票据关系起诉，要求兑现，请求趣旨相同， 但请求原因，应视为诉讼标的不同。
参考答案：B
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第四节 诉的种类

2、反诉

3）反诉与反驳
司考真题
（2009）36．甲公司起诉要求乙公司交付货物。被告乙公司向 法院主张合同无效，应由原告甲公司承担合同无效的法律责任。 关于本案被告乙公司主张的性质，下列哪一说法是正确的？ A．该主张构成了反诉 B．该主张是一种反驳 C．该主张仅仅是一种事实主张 D．该主张是一种证据
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第一节 诉权

二、关于诉权的概念的不同观点：


1 、一般认为，诉权就是指当事人向人民 法院起诉和应诉，请求法院以国家审判权 保护其实体民事权益的权利。 2 、第二种观点认为，诉权是当事人向法 院提出获得司法保护的权利。 3 、第三种观点认为，诉权是当事人进行 诉讼的权利。
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司考真题
（2008） 37．刘某习惯每晚将垃圾袋放在家门口，邻居 王某认为会招引苍蝇并影响自己出入家门。王某为此与 刘某多次交涉未果，遂向法院提起诉讼，要求刘某不得 将垃圾袋放在家门口，以保证自家的正常通行和维护环 境卫生。关于本案的诉讼标的，下列哪一选项是正确的 ？ A．王某要求刘某不得将垃圾袋放在家门口的请求 B．王某要求法院保障自家正常通行权的请求 C．王某要求刘某维护环境卫生的请求 D．王某和刘某之间的相邻关系 参考答案：D
驳回
支持 确认之诉 驳回 支持 形成之诉 驳回
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确认判决
确认判决 确认判决 形成判决 确认判决
既判力
既判力 既判力 既判力+形成力 既判力
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司考真题
（2007）41．甲的邻居乙买来建筑材料，准备在房后建 一杂物间，甲认为会挡住自己出入的通道，坚决反对。 乙不听。甲向法院起诉，请求法院禁止乙的行为。该诉 讼属于哪类诉？ A．确认之诉 B．形成之诉 C．给付之诉 D．变更之诉 参考答案：C

二、按照提起的主体来分：

2、反诉 2）反诉成立的条件 ①以本诉的当事人为当事人，原被告诉讼地位互换。 ②在本诉进行中提起。 ③向审理本诉的法院提起。 ④与本诉有联系：源于同一法律关系或同一事实。 ⑤与本诉适用同一诉讼程序。 ⑥以诉的方式提出。
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司考真题
（2007）88．2003年8月，设立于同一行政区域内的甲公司向乙 公司订购了40台电脑，协议约定乙公司于2004年1月31日之前交 货，甲公司于2004年3月15日之前付清货款。乙公司按期向甲公 司交付了40台电脑，但甲公司只在2004年3月向乙公司交付了29 台电脑款，其余11台电脑款一直未交付。2005年1月，乙公司起 诉，要求甲公司支付余款及其利息，法院受理了此案。甲公司认 为乙公司的电脑质量不合格，准备提起反诉。关于提起反诉的解 答，下列哪些选项是正确的？ A．甲公司的反诉在主体、管辖和牵连关系上都是符合反诉 条件的 B．该反诉应该在答辩期届满之前提出 C．反诉所需要交纳的受理费较通常的起诉减半收取 D．该反诉已经超过了诉讼时效，法院应依法裁定不予受理 参考答案：ABC
A、以两个请求权分别起诉，不构成重复起诉； B、在一个诉讼程序中同时主张两个请求权，构成请求的合并 （诉的合并） C、在诉讼中将一个请求权变更为另一请求权，构成请求的变更 （诉的变更） D、前案败诉后，以另一请求权提起诉讼，不构成对既判力的违 反 E、原告以一请求权起诉，法院认定另一请求权并支持原告的请 求，因违反处分原则构成适用法律错误。