格式条款控制规范的解释与司法适用[摘要] 《合同法》第40条的性质是格式条款的内容控制规范，通过体系上的考察并探求规范意旨可以得知第40条与第39条等其他条款并不矛盾，在明确以上两点的基础上结合有关条文得出我国对格式条款的内容进行审查的标准是公共秩序原则与诚实信用原则，并得出我国法律对格式条款的效力存在着三个层次的规定的结论。
文章对法院适用第40条的相关问题进行了探讨，并就格式条款效力的判断因素进行了说明。
[关键词]格式条款内容控制法律解释司法适用一、引言契约自由乃近现代民法之基本原则，对于实现个人发展与社会进步都起到了极为重要的作用。
但自工业革命以降，生产力的进步与机械化大生产的推广，导致社会分工和法人的崛起，并出现经营者与消费者之分离现象。
由于交易的频繁与专业化趋势的出现，社会生活对经济效率提出了更高的要求，因此，从合理经营、降低成本的目的出发，在保险、银行、运输、旅游等领域日益广泛的采用格式条款订立合同。
格式条款的出现极大的简化了交易程序，使经营者得以事先合理分配交易风险，而将精力用于改善管理以提高产品和服务质量，同时使消费者免除事必躬亲商讨合同条款之劳累，于双方当事人及促进交易都极为有利。
但利之所在，亦弊之所存，格式条款由一方当事人单独拟就，其往往利用自身经济、智识与信息上之优势地位于合同中订立于己有利而有损于相对人之条款，置相对人于不公平境地。
因此，如何对格式条款进行法律规制，在契约自由与契约正义之间找到适合之平衡点，以达兴利除弊之目的，便成为各国立法者共同面对的问题。
我国1999年颁布的《合同法》，通过第39~41条共三个条文对格式条款问题进行了规定，成为规制格式条款最基本的法律规范。
1其中，第40条2规定了格式条款的无效情形，关于该条文，学界对其性质多有争议，且对其内容多有批判，概言之，主要有三：1.该条与第39条存在明显矛盾；2.没有规定审查格式条款效力的基本原则，使得法院对格式条款进行内容控制的作业缺乏充分的法律依据；3.仅就无效格式条款具体类型做出规定，范围过窄。
3针对以上批评，笔者认为，法律不应是嘲笑的对象，成文法的缺陷是必然存在的，发现法律的缺陷并不是什么成就，将有缺陷的法律解释得没有缺陷才叫智慧。
4学者的使命不在于批判，而在于建设，因此，从这一立场出发，笔者尝试从法律解释论的立场，运1在《合同法》颁布前，1993年颁布的《消费者权益保护法》、《海商法》以及1995年颁布的《保险法》中都有涉及格式合同或格式条款的规定，但这些单行法关于格式条款的规定一是条文较少，二是规定的比较简陋。
且《合同法》作为合同领域的基本法，其对格式条款的规定，对所有合同（当然，《合同法》排除适用的领域除外）都有适用效力，因此称其具有基本的规范作用。
2《合同法》第40条：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
3参见苏号鹏：《格式合同条款研究》，中国人民大学出版社2004年版，第322页。
4张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第7页。
用比较法等方法并结合相关案例对第40条规范的性质、含义及司法适用展开说明，希望对该条的理解与适用有所裨益。
二、《合同法》第40条之性质（一）一个比较法上的考察对格式条款的控制，各国最初由司法机关进行，首先以属于大陆法系的德国为例，在帝国法院时代法官就援引《民法典》关于善良风俗的规定对不公平交易条款的效力进行审查。
5直到1976年，德国颁布《一般交易条款规制法》，才为司法审查格式条款提供了明确的成文法依据。
该法实体规范部分于2002年债法改革中纳入《民法典》，成为债编的第2章。
从立法内容上看，对格式条款的法律规制在很大程度上是对之前有关司法判例的细致化及系统化，6得出这一结论的原因在于，司法在对格式条款进行审查时，大致要遵循以下过程：确定系争条款是否属于格式条款→该条款是否已经纳入合同→在确定纳入合同的前提下运用解释方法确定格式条款的内容→运用诚实信用原则对其效力进行评析→如果否定某格式条款的效力则存在合同其余部分是否有效以及合同内容的填补问题。
而德国的立法具体体现了以上司法审查的逻辑，比如从结构上看，《民法典》依次规定了一般交易条款的定义、纳入合同的条件、一般交易条款的解释原则、内容控制及不生效的法律后果。
从这一逻辑我们可以看到德国立法采取的立场是将格式条款的纳入与内容控制作为两个不同的问题看待，需要依据不同的标准于不同阶段予以分别考察。
让我们再将目光投向英国，作为英美法系的代表，英国上诉法院在Chapelton v. Barry U.D.C案中认为在收据后面所载的免责条款，由于被告没有满足让原告知其为合同文件的起码要求，因此该免责条款未订入合同。
此外，在Park v. South Eastern Rly Co.和Olley v. Marlborough Court Ltd.案中由于被告告知义务方面的缺失，英国法院也得出相同的结论。
7通过以上对两大法系代表国家关于该问题的考察，我们可以发现虽然两国在法律渊源上有所不同，但得出的结论却是相同的，即格式条款的提供人未尽提示说明义务的后果是该条款未被订入合同。
明确这一5参见[德]康拉德·茨威格特、海因·克茨：“合同法中的自由与强制——合同的订立研究”，孙宪忠译，载梁慧星主编：《民商法论从》（第9卷），法律出版社1998年版，第357页。
6参见王全弟、陈倩：“德国法上对格式条款的规制——《一般交易条件法》及其变迁”，载《比较法研究》2004年第1期，第63页。
7参见崔建远：《合同法总论》（上卷），中国人民大学出版社2008年版，第143~147页。
点对于正确看待我国《合同法》第40条规范的性质具有重要意义。
（二）《合同法》第40条的性质通过以上比较法角度的考察，我们知道格式条款是否纳入合同与其是否有效是两个层面的问题，前者是事实层面的问题，后者是效力层面的问题。
8那么这种区分在我国《合同法》上是否有所体现呢？笔者认为答案应是肯定的，《合同法》第39条第一款规定了格式条款提供人的提示说明义务，虽然该条未规定当事人违反该义务的后果，但根据格式条款的契约性质9我们可以知道，一个条款订入合同必须经过双方当事人意思之合致，而合意的前提是知晓该条款的存在，鉴于格式条款由一方当事人事先拟就的特殊性，法律要求提供者对条款内容负提示之义务，以使对方知晓，如果对方当事人不知该条款存在，则不存在合意的前提。
因此，违反该项义务的后果当然是该条款未能纳入合同。
其次，从体系上考察，该条处在“合同的订立”一章，因此将该条作为合同的订立规则看待是符合体系上的逻辑的。
反观第40条，其规定格式条款的无效情形，根据对合同成立与生效的区分，显然是在格式条款已经纳入合同的语境下讨论的，即第40条的规定是在格式条款已纳入合同的前提下，法律对其效力进行的评判，因此，如果从比较法的角度看，可以说该条相当于德国法上对格式条款进行内容控制的规定。
三、《合同法》第40条之体系化考察（一）第40条与第39条真的矛盾吗？《合同法》第40条广受诟病的一大原因在于有学者认为其与第39条第一款存在明显的矛盾，因为第39条规定了格式条款提供人对免责条款的提示说明义务，但第40条却规定“提供格式条款一方免除其责任”的条款无效，尽管严格从字面意思上看两条规范的确有冲突之处，但纠结于此而忽视其背后真正含义的做法其实是没有多大意义的。
对于该问题，不少学者都从合理解释的角度做出了8此点与合同的成立与生效的区分相类似，合同经双方当事人意思表示一致即为成立，但其效力还要取决于双方当事人是否另有约定以及法律的评判。
参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第150~151页。
9关于格式条款的性质，理论上不无争议，但通说认为，尽管附合缔约与传统个别磋商有别，但其仍属于契约范畴。
关于格式条款性质的争论，参见张严方：《消费者保护法研究》，法律出版社2003年版，第361页。
尝试，但要么是无功而返，10要么得出的结论并不怎么令人满意。
11笔者认为，两个条文的意思并不存在矛盾。
首先，如上文所述，第39条第一款规定的是格式条款纳入合同的条件，而第40条规定的是格式条款的内容控制问题，二者是两个层面的问题，一个免责条款经过提供条款一方当事人的提示才被订入合同，但此时的免责条款只是成为合同的一部分，其是否发生效力还取决于法律的评价，这就是第40条要解决的问题。
因此二者在逻辑上是一个前后相继的关系，并不存在矛盾。
其次，很多学者质疑如果依据第40条的规定，那么免除一方责任的格式条款就一律无效了吗？答案应该是否定的。
“法的解释，不是对法的单纯理论认识，是以法规的形式向外部表示的价值体系具体形成、发展的工作”，“法解释学所附加而成立的是价值判断，法解释学上的争论，不仅是关于真理的争论，而是价值上的斗争。
”12因此，我们在解读一个法条之时，不应孤立的去解释它，而应该把它放在整个法秩序之下，去探求法律的客观真意，即面对当下社会现实，法律应实现定分止争以维护社会秩序之目的。
13基于这一立场，我们应该设问：法律是否希望完全排除免责条款的效力？为回答这个问题，我们需要从体系以及立法目的的角度进行考察。
首先，从正面看，根据第39条，法律规定了免责格式条款纳入合同的条件，也就是说法律并不排斥免责条款订入合同，否则法律没有必要多此一举的先规定免责条款如何纳入合同然后再否定其效力。
其次，从反面看，《合同法》第53条规定了合同中两种免责条款无效的情形，14也就是说，除该条列举的两种免责条款外，法律对其他类型的免责条款并不持完全排斥的态度。
10例如有人在分析两个条文并结合《合同法司法解释二》的基础上得出了二者矛盾不可化解的结论，理由是司法解释规定了提供格式条款一方违反提示注意义务的后果是当事人可以申请法院撤销该条款，也就是说即使未尽提示说明义务，该条款也已经生效，因此第39条规定的并不是格式条款的纳入规则，如果一个免责条款经过了提示，根据司法解释该条款提示后即生效，如此一来与第40条的一律无效就水火不容了。
但笔者认为，该文作者犯了一个严重的错误，即把司法解释跟法律同等看待，同时作为解释的大前提，且不论司法解释的效力，法律解释的对象只应是法律。
参见向玗：《德国一般交易条款重要问题研究——兼评我国合同法39条》，中国政法大学2011年硕士学位论文，第34~35页。
11例如王利明教授认为第39条的免责条款只是对未来可能发生的责任予以免除，第40条是指条款的制定人已经不合理地不正当免除其应承担的责任，所免除的是现在所应承担的主要义务，因此这两条规定的免除责任的情况是不一样的，二者并不矛盾。