未办理抵押登记的房产抵押合同是否有效

在我办理和接触过的众多民间借贷案件中，房产抵押是普遍存在的担保方式之一。当事人在《借款抵押合同》的实际操作中，尽管大都了解不动产抵押应该登记，但无论是从经济性考虑，还是从抵押登记手续的繁琐性考虑，很少有人到房管部门办理房产抵押登记手续。为此，在发生纠纷后，没有办理抵押登记的不动产抵押合同是否有效？抵押人是否承担责任？承担的是何种责任？以上问题就彰显突出。笔者针对此问题，查阅了近年来各地法院的相关判例，结合《物权法》的实施，总结出当前法学界的普遍观点是持有效说。

1995年颁布实施的《中华人民共和国担保法》第四十一条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”建设部《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定：“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。”在此背景下，我国立法过去一向采纳登记要件说，认为不动产物权的取得、消灭和变更，非经登记，不能产生法律效力。如此一来，没有办理登记的房产抵押合同不仅不具有抵押的效力，合同本身也是不生效的，抵押权人的权益没有任何保障。为此，该规定一直受到法律和业内实务界的质疑。

最高人民法院2000年颁发的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》出台，《解释》第四十九条规定：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人”。第五十六条第二款规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”同时，第五十九条也规定：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人”。该司法解释弥补了上述立法的缺陷，在纠正担保法上述规则方面做出了十分积极的努力。但是，其强调的是抵押人的过错赔偿责任，并没有解决司法实践中争议颇多的抵押合同的成立生效与抵押物的登记之间的关系问题。

2007年颁布实施的《中华人民共和国物权法》对该条款作了根本性的修正，也明确将合同本身的效力和合同的履行区别开来。《物权法》第十五条规定：“当事人订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力”。第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。并且明确规定，《担保法》与《物权法》的规定不一致的，适用《物权法》。通过对新旧两法的对比，既《担保法》的“抵押合同自登记之日生效”与《物法权》的“抵押权自登记时设立，未办理物权登记，不影响合同效力。”我们看到，两部法律对抵押权成立时间规定一致，即自登记时设立。但是对抵押合同成立生效的时间却不同，根据新法《物权法》规定，即自合同成立时生效，抵押权是否成立不影响抵押合同的效力。因此只要符合一般合同生效要件，即使未办理抵押登记，抵押合同亦应有效。

综上，笔者认为，《物权法》将合同本身的效力和合同的履行区别开来，明确了“物权、债权区分”原则。抵押合同是债权行为，抵押登记则是物权行为，即使抵押物权不成立，仍不影响抵押合同的成立及生效。