家族本位还是个人本位——民国亲属法立法本位之争许莉一、问题的提出清末民初,我国的法律发生了重大变革。

之所以称其为重大变革,是因为触及到了法律的本位问题,而这是我国历朝历代从未触及,也不可能触及的。

通说认为,法律的本位就是法律的中心观念。

(1)“法律苟为纯粹之自然的法则,自无所谓中心观念存乎其间;法律苟为纯粹之人为的规范,则其中心观念可以永久不变,亦可以任意变更。

然法律乃本于自然之人为的规范。

故有其中心观念,而其中心观念又随社会之进化而变迁焉”。

(2) “民法之基本观念,亦即民法之基本作用,或基本任务,学者称之为民法的本位”。

(3)古代法律以规定社会成员的义务为基本内容,学界因此称其为义务本位。

近代以来,一些国家的法律以规定社会成员的权利为基本内容,学界因此称近代以来的法律为权利本位。

到了现代,必须强调社会的利益,学界又认为,法律开始了以社会为本位的时代。

日本法学家穗积重远表述为:“个人尚未自觉的时代,法律为义务本位;到了个人自觉的时代,法律进于权利本位;倘若到了社会自觉的时代,那么法律自当以社会为本位,现在这第三时期已开始了⋯⋯”(4)据此,法律的发展史经历了从义务本位到权利本位,再到社会本位的过程。

然而,这些论述中存在一系列值得商榷的地方。

首先,什么是法律的本位? 如果一种法律以规定义务为基本内容,这种法律就是义务本位,那么,义务和权利本来就是相对范畴,规定义务就是规定权利,义务本位和权利本位有什么实质上的区别呢? 义务本位的法律的实质是:法律只确认少数人乃至一个人享有完全的权利资格,即人的资格,多数人不享有或只享有不完全的权利资格,即不享有人的资格;其实就是只承认少数人乃至一个人是人,不承认多数人是人。

因此,义务本位实质上是非人本位。

权利本位的法律的实质是:法律确认所有的自然人都享有人的资格,其实就是承认所有的自然人都是人。

因此,权利本位实质上是人本位。

(5) 其次,古代法律虽然在体系上诸法合一,但实际上仍然存在不同的调整范围。

除古代罗马以外,古代没有独立的民法。

但古代的法律关系包括私人之间的平等财产关系和平等人身关系。

在此类关系中,当事人享有人的资格。

当然,在古代的私的关系中,存在不平等的因素,如夫妻关系;此外,债权及于债务人人身,从而可以变更债务人人格。

调整私人之间的财产关系和人身关系的法律就是古代的民法。

实际上,古代民法是不完全的人本位,即权利本位。

可见,不能笼统地说古代法律都是义务本位。

再次,社会本位并非高于权利本位的阶段。

社会本位是相对于个人本位(6)的范畴,而权利本位是相对于义务本位的范畴。

社会本位和个人本位都是权利本位,两者的区别在于:个人本位的法律对个人的限制较小,而社会本位的法律对个人的限制较大。

但两者的限制都是对个体的平等限制,是在不同的经济条件下实现自然人人格平等的不同方式。

个人本位是权利本位的第一初级阶段,社会本位是权利本位的高级阶段。

(7)我国清末民初的民事立法主要以德国民法为蓝本,而德国民法以重视社会利益为特征,故在涉及民事立法本位问题上,学者多认为应适应世界潮流,采社会本位。

但传统社会对不同的法律部门的影响是不同的。

“亲属法之立法,向有家族主义(本位)(8)和个人主义(本位)之对立”。

(9)“家族本位之法律如我国,父父子子夫夫妇妇,各从其在家族中之地位而定其所不应为。

自属义务本位,不待多言”; (10)“权利观念乃个人主义之产物,父子夫妇各有平等独立之人格,能以自己之意思定自己之地位”。

(11) 在各国法律的发展进程中,身份法(亲属法)普遍落后于财产法。

当财产立法开始从个人本位向社会本位转化时,亲属立法仍在争论应该权利本位还是义务本位。

亲属法近代化的过程,就是家族本位向个人本位转变的过程。

我国亲属法近代化的过程,集中表现为民法亲属编的制订过程。

在亲属法编制过程中,采家族本位还是采个人本位一直是争议之焦点。

但后世对此问题的研究局限于简单地定性,对家族本位和个人本位的本质差异以及在立法中的具体表现涉及甚少。

笔者认为,家族本位和个人本位是亲属立法中至关重要的问题,准确界定两者的区别、厘清历次亲属法草案的立法本位及其具体表现,是探究亲属法近代化过程的关键。

二、家族本位和个人本位的含义家族本位与个人本位是亲属法学的基本范畴,但二者的准确含义究竟如何,在现有的著作中却很难查询。

“在家族主义,夫妻、亲子等关系,均以家族主义为脉络。

依个人主义,惟于亲属法规定夫妻、亲子等亲属关系,而无所谓家”。

(12)“个人主义乃以个人为国之单位,家族主义乃以家为国之单位;采个人主义者,其法律之规定,有住所而无家,有亲属之关系而无家长家属之关系;反之,采家族主义者,于亲属之外,更认有家之存在”。

(13)类似的论述并未真正阐明二者的区别。

简单地说,家族本位是等级本位,在家族本位下,家庭成员中存在家长和家属的区别,家属不是完全主体,不享有完全的人格。

而个人本位是非等级本位,在个人本位下,家庭成员中家长和家属只是一种习称,并无人格意义,各家庭成员均是完全主体,享有完全的人格。

义务本位与权利本位的对立,在亲属法中即表现为家族本位和个人本位的对立。

而实际上,家族本位和个人本位之争论,集中表现在亲属立法中。

为进一步理解家族本位的含义,需要澄清两个概念。

一是“家族本位”中“家族”的含义。

权威的《现代汉语词典》释“家族”为:“以血统关系为基础而形成的社会组织,包括同一血统的几辈人。

”但“家族本位”中的“家族”并非此义。

“家族主义”这一法律用语不是汉语中原有的词汇,而是在移植外国法时从日语中引入的汉字。

汉字“家族”在日语和汉语中的含义有相同的地方,也有不同的地方。

“中国现行之家属制度与日本现行之家属主义各有不同”,“日本向来有家法无宗法,其宗寓于家”。

因此,“虽取家属主义,须宗为宗,家自为家,方于中国家属制相合”。

(14)概括地说,我国宗法制度之下的家族本位之“家族”,就是“同居共财”的亲属团体。

“同居共财”是其最明显的特征。

因此,我国的“家族本位”本质上是“家本位”,与通常意义上的“族”无关。

当然,在宗法制度之下,“家”本位与“宗族”的利益本质上是一致的。

二是“家族本位”在罗马法和我国传统亲属法中的差异。

虽然罗马法中的亲属法和我国传统社会的亲属法都是家族本位的立法,但二者的具体内涵并不相同。

罗马法中的亲属分为法亲、血亲和姻亲。

其中法亲是完全依市民法规定的亲属关系,也就是父系亲属关系。

这种亲属关系以男性为中心,以家长权为基础。

由于不考虑血缘关系,所以是拟制的亲属关系。

血亲指有血缘关系的亲属,包括父系和母系两个方面。

血缘亲属如生活在同一家庭之中,同样受家长权的支配。

姻亲是由婚姻而产生的亲属关系,在罗马法上意义不大。

古代罗马所称的“家”( domus或famila) ,初指家长权(patria potestas)之下的一切人和物。

处于原始状态的法律,对人和物是不分的。

随着社会的发展,从家长权中分解出了多种权利。

包括对物的所有权、对奴隶的家主权、对妻子的夫权、对买入劳动力的买主权等。

(15)罗马的家庭,由家长、妻子、子女等成员构成。

家长一旦死亡,这个家长权支配下的家庭就解体了。

有关“家”的规定,实质上是对家长权的规定;而所谓“家族本位”,实质上是家长本位。

罗马法关于家及家属的规定,实质上就确立了家长对家属的支配权利,家属对家长的人身依附关系,家属的人格受到限制。

在罗马法中,财产权属于家长,家属并没有财产权。

(16)中国的家族(家)中同样存在家长,家长和家属之间同样存在人身依附关系。

但与罗马法不同的是,法律并没有直接规定家长权。

家长由家庭中的长者担任,他是“家”的代表者,对家中的财产享有管理权,但不能任意处分家族的财产。

同居共财是中国家族生活的本质性要素。

所有的家庭成员都是家庭财产的共有人。

因此,罗马法的家长权和我国传统亲属法的家长权既有共性,又有区别。

共性是两者都具有身份权的性质。

区别是,在财产关系上,罗马法的家长权表现为家长对家庭全部财产的所有权,而我国传统亲属法的家长权表现为家长对家庭全部财产的管理权。

罗马法的家族主义和我国传统亲属法的家族主义,都是为了维护家庭中的人身依附关系,但在财产关系上,前者维护的是家长个人所有的财产关系,而后者维护的是家庭成员共有的财产关系。

在罗马法和我国传统的亲属法中,家族主义向个人主义的转化,都是对家长权的否定,都否定了家庭中的人身依附关系;但在财产关系上,罗马法否定的是家庭财产家长的个人所有关系,而在我国传统的亲属法,否定的是家长对家庭共有财产不平等的管理关系。

需要指出,通说认为,罗马法中的“家”,是家长身份权和所有权的存在形式,不是法律上的主体;而我国传统亲属法中的“家”,是连接国家和个人的实体,是法律上的主体。

法律承认家的地位,就是承认家的主体资格。

“编纂亲属法所采之主义凡二。

有采家属本位主义者,于亲属关系外,并规定家属关系,法律上承认家之地位。

由个人而成家,由家而成国。

个人为国之间接构成分子,而家则为国之直接构成分子。

所谓二元主义者也是”。

“在我旧律以家为独立人格者,能独立享受权利负担义务,今则构成家之各个分子,得各别独立享受权利负担义务,不认家有人格”。

(17) 据此,家族主义向个人主义的转化,在我国亲属法上,表现为对家的主体地位的否定。

这种观点值得商榷。

法律上的主体是权利义务的承担者。

权利是法律确认的行为资格,享有某项权利,就是可为某一行为。

义务是法律确认的行为强制资格,承担某项义务,就是必须为某一行为。

行为是意志的表现。

任何行为都是单一意志的表现。

因此,同一主体不能同时有两个以上的意志。

这意味着,主体必须是一元的,主体的联合不能成为主体。

我国传统亲属法中的“家”,是作为完全主体的家长和作为不完全主体的其他家庭成员的联合,是家长享有管理权的财产共有团体,权利义务的承担者不是“家”,而是家庭成员。

因此,我国传统亲属法的“家”和罗马法的“家”一样,不是法律上的主体。

法律对“家”的规定,从来不是规定其主体资格,而是规定家庭成员间的法律关系,包括身份关系和财产关系,只是不同国家,不同时期,此类身份关系和财产关系的内容不同而已。

所谓家庭的法律地位,其实是一个伪概念,正确的表述应是:家庭成员有法律地位,家庭成员之间的法律关系受法律保护。

因此,问题不在于法律是否明文承认了“家”的地位,而在于法律承认了“家”的什么地位。

当然,罗马法的家族本位与我国传统亲属法的家族本位虽然存在差异,本质上仍是共同的:家族本位的亲属法是等级法,亲属之间的地位是不平等的,彼此之间存在着人身依附关系;而个人本位的亲属法是平等法,亲属之间的法律地位是平等的,不存在人身依附关系。

因此,所谓从“家族本位”向“个人本位”的转变,本质上就是亲属地位从不平等向平等的转变,是从有人身依附关系向无人身依附关系的转变。