关于职务侵占罪共犯认定问题的探讨根据《刑法》第二百七十一条的规定，职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的人员。

由法条我们知道职务侵占罪的犯罪主体为特殊主体，职务侵占罪是较为典型的身份犯①。

与多数身份犯的规定一样，刑法对职务侵占罪的规定也只限于单独犯罪而言，因此，对于职务侵占罪单独犯罪的定罪量刑是比较明确的。

但身份犯一旦与共同犯罪联系起来，问题就变得复杂了②。

我国刑法对职务侵占罪的共同犯罪问题并未作出明确规定，最高人民法院也只是在2000年6月30日颁布的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（以下简称《贪污、职务侵占共同犯罪的解释》）中对此作出一些规定，试图解决职务侵占罪共同犯罪认定问题。

该司法解释俨然成为当前司法实践中处理职务犯罪案件共犯认定问题的“尚方宝剑”，但似乎在司法实践中运用起来并非“得心应手”。

本文将首先对当前职务侵占罪共犯认定司法实践中存在的问题进行分析论证，并试图提出一些解决的办法。

一、当前司法实践中对职务侵占犯罪共犯的认定职务侵占罪等身份犯共同犯罪实际上可分为两种情况：一种是特殊身份主体与一般身份人员相互勾结，共同利用特殊身份主体职务上的便利非法侵占本单位财物；另一种是两个不同的特殊身份主体分别利用各自职务便利，共同将本单位财物非法占为己有。

下面，课题组将对上述两种情况结合二个案例分别进行分析。

案例一：被告人郭某某为比亚迪公司混料车间代组长，负责二车间混料段的生产日报及物料管理等工作。

被告人黎某某为物流公司雇佣的货车司机，负责接受公司指派为比亚迪公司运输货物。

2009年4月中旬，被告人郭某某与黎某某共谋，商定利用黎某某从比亚迪公司宝龙厂区运输废正极片至比亚迪公司葵涌厂区之机，中途偷卸所运货物销售牟利，郭某某负责联系人员卸货及销赃，并负责在其验收时做假账掩盖盗窃行为。

2009年4月29日上午，被告人郭某某、黎某某按照上述商定在运货途中将车上的400公斤废正极片卸下运走准备销赃。

后比亚迪公司发现货物减少后报警，先后将被告人郭某某、黎某某抓获归案。

经鉴定被盗400公斤废正极片价值人民币42000元。

案例二：万达利公司是一个中外合资企业。

被告人刘某受中方委派到万达利公司任副总经理，主管公司财务；被告人李某系外方聘任的经理，负责公司日常行政管理工作。

2005年下半年，被告人刘某找到李某，让李某利用其负责日常报账的职务便利，由李某多报开支，交由刘某审批报账的方法，侵占公司财物。

至案发时止，两被告人共同侵占公司财物共计人民币10万多元。

（一）对于案例一而言，根据最高法院《贪污、职务侵占共同犯罪的解释》第二条规定，行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。

从该司法解释可知，最高人民法院对于公司、企业或者其他单位的人员利用职务便利与一般主体共同实施盗窃、骗取、侵吞或其他非法手段侵占本单位财物的，对于共犯认定采取的是特殊主体决定说。

该说主张在共同犯罪中有一般主体又有特殊主体时，应按特殊主体触犯的罪名来定性③。

特殊主体决定说的优点是显而易见的，司法实践中易于操作，不需过多的分析犯罪行为以及各共同犯罪主体的地位和作用，一律按照特殊主体犯罪的性质对共犯定性。

依据上述司法解释，案例一中的被告人郭某某作为公司工作人员，以非法占有为目的，利用职务便利与他人共同窃取公司财物，其行为符合职务侵占罪犯罪构成要件，应认定为职务侵占罪；被告人黎某某与被告人郭某某相互勾结，利用郭某某的职务便利窃取该公司财物，亦应认定为职务侵占罪。

司法实践中也是如此对两被告人进行定罪的。

（二）最高法院《贪污、职务侵占共同犯罪的解释》第三条的规定旨在对案例二中的情况作出处理，该司法解释第三条规定：公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。

根据该条规定，案例二中被告人刘某系受委派到中外合资企业中依法从事公务的人员，依据刑法第九十三条第二款规定，以国家工作人员论，刘某利用职务便利侵占本单位财物，从形式上看符合贪污罪犯罪构成要件。

被告人李某是中外合资企业受外方聘任的人员，其利用职务便利侵占本单位财物，从形式上看符合职务侵占罪的犯罪构成要件。

但由于本案系共同犯罪，对两被告人简单的分别定罪显然与共同犯罪的理论相悖。

根据该司法解释规定，对于此种情形应按照主犯的犯罪性质定罪。

那我们就要考虑一下二被告人在共同犯罪中谁所起的作用大，谁是主犯。

案例二中刘某是提议者，且利用其关键的报账审批权便利侵吞单位财物，所起作用较大，应认定为主犯，故对于本案共同犯罪的性质应以被告人刘某的犯罪性质来定性，即对刘某和李某均认定为贪污罪。

显然，该条规定不如第二条规定的操作性强，主要是有时主犯难于确定，但最高法院终归是对职务侵占罪共犯的认定问题提供了一个解决思路，该司法解释出台后，司法实践中也都是按照该规定来操作的。

二、目前职务侵占罪共犯认定方法中存在的问题（一）关于《贪污、职务侵占共同犯罪的解释》第二条规定的分析如上所述，该条司法解释对职务侵占罪特殊主体与一般主体共同犯罪认定问题采取的是特殊主体决定说。

课题组认为，该规定从表面上看简单明了、操作性强，但当我们进一步考虑量刑时却发现了一些问题。

我们知道，职务侵占罪的客观方面表现为犯罪主体利用职务便利通过窃取、骗取、侵吞等非法手段占有本单位财物，因此，职务侵占罪的犯罪手段往往与盗窃罪和诈骗罪等财产性犯罪手段相同。

实际上这在司法实践中是比较常见的。

案例一就是以窃取的手段占有本单位财物的情形。

而根据刑法第二百七十一条规定，职务侵占罪数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

根据最高人民法院颁布的司法解释，在数额较大上规定了“5000-20000元”的选择幅度，具体的标准由各省高级人民法院在上述幅度内确定，根据广东省高级人民法院的规定，数额较大指2万元以上，数额巨大为40万元以上。

而根据《刑法》第二百六十四条对于盗窃罪的规定，盗窃数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；根据数额和情节还可判处十年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。

最高法院司法解释规定盗窃罪数额较大为“500-2000元”的选择幅度，根据广东省高院的规定，深圳地区采取2000元为起刑点，数额巨大规定为20000元。

可见我国刑法及司法解释对盗窃罪的量刑比职务侵占罪的量刑要重得多。

以案例一为例，如果两被告人认定为盗窃罪应当判处十年以上刑期，如果认定为职务侵占罪则最多一、两年刑期。

试想如果参与犯罪的公司、企业或者其他单位人员没有利用其职务上的便利，而仅仅是利用熟悉工作环境等有利条件与他人共同窃取本单位财物时，按照刑法规定，由于犯罪过程中并未利用职务之便，不构成职务侵占罪，对于共同犯罪的各主体均应定盗窃罪，应按照盗窃罪来定罪量刑；如果参与犯罪的公司、企业或者其他单位人员在犯罪时利用了其职务便利，按照刑法及上述司法解释，对于共同犯罪的各主体均应认定为职务侵占罪，按照职务侵占罪来定罪量刑。

这就产生一个不合理的结论：同样的主体窃取了同样的财物，犯罪主体在犯罪过程中利用职务便利的能获得较轻的刑罚（定职务侵占罪），而没有利用职务便利的反而受到重罚（定盗窃罪）。

另一方面，决定犯罪行为社会危害性大小的重要因素是犯罪行为所侵害的客体。

根据刑法理论，犯罪行为侵害客体的不同直接影响着对犯罪行为的评价不同，即对该犯罪行为定罪量刑不同。

犯罪行为侵犯的客体越严重，犯罪行为的社会危害性越大，对犯罪主体的处罚越严厉，这也是罪刑相适应的表现。

比如我国刑法分则第一章中对于危害国家安全犯罪规定的起刑一般在三年以上有期徒刑，而分则第五章中对于侵犯财产性犯罪规定的起刑一般在三年以下有期徒刑甚至拘役、管制。

说明立法者认为侵犯国家安全客体比侵犯公私财产权利客体的社会危害性要大。

同样，犯罪行为侵犯的客体越多，犯罪行为的社会危害性越大，对犯罪主体的量刑越重，比如抢劫罪的法定刑为三年以上有期徒刑，而盗窃罪的法定起点刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，可见对抢劫罪的量刑比盗窃罪的量刑要重，其中一个重要原因是抢劫罪不仅侵犯公私财产权利，还直接侵害他人的人身权利。

职务侵占罪侵害的是复杂客体，不但侵犯犯罪主体所在单位的财产权利，还侵犯犯罪主体作为公司、企业或者其他单位工作人员职务的廉洁性。

按照上述逻辑，其社会危害性应该比盗窃、诈骗等仅侵害财产权利犯罪的社会危害性大，因此对职务侵占罪的量刑应当比盗窃罪、诈骗罪等犯罪行为重才符合罪刑相适应原则。

而实际上，根据我国现行的立法及司法实践，对职务侵占犯罪的量刑要远低于盗窃、诈骗等财产性犯罪。

这种状况不利于打击职务侵占犯罪。

（二）关于《贪污、职务侵占共同犯罪的解释》第三条规定的分析根据该条规定，对于公司、企业或者其他单位人员与在本单位任职的国家工作人员相互勾结，分别利用各自职务便利共同侵占本单位财物的情形，最高法院采取了主犯决定说，即主张以主犯的行为来定罪，从犯与主犯罪名相同④。

比如在公司、企业或者其他单位人员和国家工作人员分别利用职务便利共同侵占本单位财物的情况下，如主犯是国家工作人员，应认定为贪污罪，其他共同犯罪人员也按照贪污罪来定罪量刑；如主犯是公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员的，应认定为职务侵占罪。

该条规定了一个职务犯罪共犯认定的思路，但对于主犯的认定问题却给司法实践认定带来不少困难。

实际上，主犯决定说只是解决司法困境的无奈之举，因为主犯决定说存在一定缺陷：第一，共同犯罪中主犯是就犯罪主体在共同犯罪中的地位和作用而言的，确定主犯的意义不在于定罪而在于量刑，所以一般而言，只有在确定行为构成犯罪以及构成何罪的前提下，才能确定主从犯。

在司法实践中，在还没有对共同犯罪性质进行定性的情况下是很难认定主犯的，主犯决定说容易使定罪和量刑发生颠倒。

第二，主犯决定说是以牺牲从犯获得公正一致的刑法评价为代价的。

因为在这种原则下对从犯的量刑处罚实际不是由其作用大小决定而是以主犯身份决定的。

对于作用大小基本相同的从犯来说，完全有可能因为不同身份的主犯而受到严厉程度迥异的处罚，这显然违背了刑法的罪责刑相适应原则。

第三，主犯决定说无法处理有两个以上主犯的情形。

这也是主犯决定说最为致命的缺陷。

如果在一个共同犯罪案件中，存在两个或者两个以上的主犯，而这两个主犯分别具有国家工作人员与公司、企业或者其他单位人员身份时，是按照国家工作人员为主犯定贪污罪还是按照公司、企业或者其他单位人员主犯定职务侵占罪？显然主犯决定说亦未能解决此问题。