避免同业竞争协议

（一）文书制作基本知识

1．文书的含义及作用

同业竞争是指上市公司所从事的业务与其控股股东（包括绝对控股与相对控股，前者是指控股比例50％以上，后者是指控股比例30％以上50％以下，但因股权分散，该股东对上市公司有控制性影响）所从事的业务相同或近似，因此双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。各国立法例均规定了原则上要求上市公司禁止同业竞争，以防止控股股东利用控股地位，在同业竞争中损害上市合同的利益。对于中国证监会而言，要求是（原则上）禁止同业竞争。这样，如果一个拟上市公司与其发起人存在有同业竞争的事实，那么在证监会便很难获得通过。所以发起人与拟上市公司一定要做好对同业竞争的处理。在实践中，特别是在国有企业改制上市中，对同业竞争的处理主要有以下几种方式：

（1）将发起人所有与拟上市公司有同业竞争的资产全部重组到拟上市公司。这是采取的较多，效果最好的一种。

（2）将发起人所拥有的与拟上市公司有同业竞争，但又不准备投人拟上市公司的资产转让，变卖给其他公司、企业，这主要是适用于这部分资产并不优良，不适合投入拟上市公司的情况。在实践中采用的较少。

（3）将发起人所拥有的与拟上市公司有同业竞争，但又不准备投入拟上市公司的资产托管给其他公司、企业，或者在拟上市公司成功上市后将这部分资产转让或托管给上市公司。在实践中也不少采用，但证监会对此的审查往往较严。

在采取以上方式后，为了保证公司上市申请能够顺利地得到通过，证券商与律师往往帮助企业制订避免同业竞争协议或以承诺函的形式来要求发起人保证其与上市公司不构成同业竞争。对于承诺函，由于比较简单，便只作一范例，而不在文书制作要点和格式中介绍。

2．文书制作要点

避免同业竞争协议一般包括以下要点：

（1）双方当事人。要注意对双方当事人作一明确的界定。

（2）双方保证现在（即拟上市时）不发生同业竞争。

（3）双方保证以后（即上市以后）也不发生同业竞争。

（4）违约责任。

（5）争议处理。

（6）合同变更。主要指一方要从事另一方已从事的业务时，双方应协商变更本协议，但也要保证不存在同业竞争。

（7）附则。即生效的确定。

（二）格式

避免同业竞争协议可以参考以下格式：

避免同业竞争协议

本协议由以下各方于________市签署

甲方：××集团公司

乙方：××股份有限公司（等）

鉴于：

1．××集团公司是依法成立的，具有中国法人地位的国有企业，持有工商行政管理部门颁发的企业法人营业执照；乙方是经有关政府主管部门批准，由甲方作为独家发起人拟设立的股份有限公司；

2．……

为了避免双方之间的同业竞争及其不良后果，双方经友好协商，在公平、公正的原则上达成了本协议，以资共同遵守。

1．定义

1.1 甲方包括……

1.2 乙方包括……

2．甲方承诺

甲方保证现在公司上市时不构成同业竞争。

3．甲方承诺

甲方保证以后也不从事与乙方构成同业竞争的业务。

4．双方协商处理避免同业竞争事宜。

5．双方协商乙方今后从事新业务与甲方构成同业竞争的处理事宜。

6．违约责任

7．附则

7.1 本协议一式________份，甲、乙双方各执________份，均具有同等的法律效力。

7.2 本协议经甲、乙双方的法定代表人（或授代表）签字后生效。

甲方：××集团公司（盖章）

法定代表人（或授权代表）（签字）

乙方：××股份有限公司（盖章）

法定代表人（或授权代表）（签字）

________年________月________日