律师参与酒店委托管理协议谈判的要点把握
张剑律师
据专业机构统计，从2000 年到2006 年，中国经济持续年均10%的强劲增长，使中国成为世界上经济增长最
快的国家及投资热点之一，一方面，国内人均收入的增加，黄金周休假制度的成熟，使得国内游客以年均11%的速度增长，另一方面，得益于旅游业的不断繁荣，入境管制的放松，国外访客人次屡年创下新高，七年来累计达12。5 亿人次，访客构成中，亚洲入境访客占61%，欧美访客也达35%左右。这些因素，已经成为国内酒店业市场的强力助推力量。
鉴于此，越来越多的国际知名酒店管理公司，如希尔顿( HILTON )、万豪( MARRIOTT )、洲际( INTER CONINENTAL )、喜达屋( STARWOOD )等纷纷抢滩中国高端酒店市场，而业主通过引进国际知名酒店管理公司，在进军该市场的同时，也借助国际品牌的影响力迅速推升了其持有的商业物业价值。一时间，酒店委托管理的合作模式，为酒店管理公司和业主所广为接受。
所谓《委托管理协议》，其基本合同关系在于：约定业主负责出资，对酒店物业进行投资建设、并按一定标准装修后，将符合开业条件的酒店物业及相应经营管理权，委托给酒店管理公司进行经营实现获利，其中，酒店管理公司按一定的比例收取基本管理费和奖励管理费，但无需承担经营风险(目前，市场上也出现酒店管理公司对市场前景看好的酒店，参股投资，共担风险的合作模式。)。如此合同关系可见，业主在整个合作期限内，对整个项目的投资风险基本上维系于酒店管理公司的经营模式和管理水平上。所以，如何设定风险控制机制，尽可能将业主回报锁定在一个可预期的范围内，成为业主签订委托管理协议的最大考量。
我们首先应当看到：凭借品牌的强大市场号召力，独特的管理风格，以及科学完善的管理方法的掌握。知名国际酒店管理公司在与大多数初涉酒店业的中方业主间的谈判中，无论在谈判地位还是谈判资源上，均具有明显优势，加上这些跨国公司在处理这样大型的商务谈判上，已经形成了一整套完整的步骤和方案，并配置不同的专门谈判团队。因此，如何迅速适应对方的缔约程序，并在每个缔约步骤中控制风险，平衡各种合同利益，尽可能把握先机，最终在委托管理协议中实现利益最大化，这需要业主在合作前期就应当具有较强的法律风险意识，这也是律师及时介入这样的商务谈判后，向业主提供法律服务的重点，根据我们参与谈判的几个成功合作案例，我们认为律师在谈判过程中，应当把握以下几个方面的要点：
、关于业务计划书的预先认可制度：
所谓业务计划（也称“经营计划”或“财务预算方案”等，下同），是指酒店管理公司，在每个财务年度以前，对经营总收入、部门利润、资金使用、酒店经营成本、经营利润等重大经营指标所做出的预测和安排，这个计划集中体现了酒店管理公司的管理思想和方法。
当然，业主对于酒店管理公司管理水平和管理模式是否认可，应当在酒店管理公司的遴选阶段就解决了，但这并不意味着在每个财务年度内对业务计划全部加以认可。原因在于：业主对酒店经营成本的控制，关系到业主投资计划是否如期实现。因此，业主希望有
一个控制制度，使酒店业务计划不但符合酒店管理要求，还应当对业主投资回报计划产生正面和积极的影响而不是反面。
但对于酒店管理公司而言，既然整个酒店的经营管理权已经被委托行使，当然不希望业主过多地对这种权利设定掣肘，所以，大多数酒店管理公司不希望业务计划书需要得到业主审批或批准，于是，在合同的具体表达方面，双方因合同立场不同，造成对合同条款设立上意见相左是常见的。那么，如何解决业主对风险控制机制的关切，又能照顾到酒店管理公司对管理权受制于业主的担忧。我们认为业主在谈判时，应当维持这样一些合同原则：第一，是业务计划预先知情权的获得，即对酒店总经理所制定的业务计划，有一个预先的知情，通常我们会要求酒店管理公司提前六十日，向业主提交业务计划书，供业主充分论证；第二、当业主有充分理由质疑业务计划时，酒店管理公司是需要安排一个特别的协商回应机制，来解除业主顾虑的。这是业主有一个申告和获得回应的权利，也是一个矛盾的解决机制。一旦这样的机制被启动，我们应当信任酒店管理公司，绝无理由置业主的严重关切于不顾，一意孤行，这不符合酒店管理公司的利益。只是，从商业惯例上讲，我们并不苛求酒店管理公司接受行政性色彩浓烈的“审批（或批准）”的字样，但业务计划得到业主的认可是可以争取的。
二、关于经营业绩的测评制度：
如前文所述，在委托管理的合同关系中，酒店管理公司主要是通过收取基本管理费和奖励管理费来实现合同利益，这里的奖励管理费既然取费于酒店的经营毛利（即：Gross oprating profit，简称"GOP指标），它所体现
出来的合同宗旨便是：酒店经营业绩越好，酒店管理公司的收益越高。
业主的问题出来了，除了高企的经营毛利所导致的皆大欢喜外，反之，当酒店经营业绩低下，奖励管理费的支付就显得不合时宜，所以，我们需要一个激励的制度，来刺激酒店管理公司这个“管家”象业主这个“主人”一样，把酒店当成“自己的产业”来经营。这就是经营业绩测评制度的设立目的。
一般地，酒店管理公司业内可以接受的业绩测评方式有两种，指从酒店开业后进入稳健经营年度起（通常是
从酒店开业后的第三年度），一种是以同区域内一定数量可比竞争酒店的平均单房的日租收入（Revpar）为测评
标准；另一种是以酒店公司预先制定的业务计划中的经营毛利润（GOP）为测评标准，约定当酒店管理公司无法
在一个时限内，实现上述标准的一个比值时，存在一个酒店管理公司的“赎买”机制，即酒店管理公司可以通过支付一个业绩测评的差额款项，来获得委托管理的继续。业主也可以在某个条件出现时，设定一个合同的解除权。这给予了业主一个退出机制，因为，我们相信，无论业主还是酒店管理公司，均无法忍受这样一个现实：守着一个盈利能力低下的酒店度日如年。这不是单单将奖励管理费与经营毛利或市场平均单房日租收入挂钩，就可以解决的问题。
当然，为体现合同的诚实信用和公平的原则，这样的业绩测评需要排除一些非常的，酒店管理公司不可控制的情况所导致经营业绩的非常波动，比如：不可抗力的自然灾害、政府临时征用、酒店重大装修项目的实施等，给酒店经营业绩造成的不可克服的负面影响。当这些情况出现时，业绩测评条款是不生效的。
三、关于业主代表的派驻制度：
起初，业主代表的派驻，就是解决一个业主对酒店经营的监督问题，但后来发现，有些业主代表进入酒店后，不但充分地行使了一些本不具备的“权力”，比如安排免费入住一两个亲戚什么的，还经常无谓地扩大“监督”的力度，在不该说“不”的情况下，不合理地干预酒店管理公司的正常管理，这不仅会影响业主与酒店管理公司间的合作关系，也不符合