如何做好法学理论与实务研究
娄正前 2015年9月11日
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目 录
• • • • • • • • • 一、研究本体 二、研究主体——法律硕士 三、研究客体——法律 四、研究准备 （一）——广泛阅读 （二）——增加阅历 （三）——以师为鉴 五、研究领域——兴趣热点 六、研究关键——勤于动笔
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一、研究本体
• 地球引力、哥德巴赫猜想、同性恋、公正独立审判、多辆 机动车先后致人死亡案、损害赔偿中可否兼得、亲子鉴定 可否取、...... • 什么是研究:
研究(Research)：反覆探索
Re: 再一次、反覆 search: 探索、 查究、搜寻。
研究的过程
研究是在一组哲学思考的架构中进行。 必须使用一系列的程序、方法及技术，而这些方法是被验证过具有信度 及效度的。 研究的设计是没有偏见且客观的。
严谨细致
避免使用大概、差不多、很快、很好、很差、…。 要有方法、有数据、有实证、有案例。
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二、研究主体——法律硕士
• 法律硕士：面向实践 • 《法律硕士专业学位研究生指导性培养方案》培养 目标：为法律职业部门培养具有社会主义法治理念、 德才兼备、高层次的复合型、实务型法律人才。 • 高层次：知识层次高、创新能力强、社会贡献大； 学历、经历、工作要求和理论层次上高于本科。 • 复合型：多功能人才。多才多艺，能够在很多领域 大显身手。 • 实务型：为法律职业部门培养。武大教学洗车案。 公检法、公司法务等。“应用型”、“实践型”
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第四十四条 消费者通过网络交易平台 购买商品或者接受服务，其合法权益受到 损害的，可以向销售者或者服务者要求赔 偿。网络交易平台提供者不能提供销售者 或者服务者的真实名称、地址和有效联系 方式的，消费者也可以向网络交易平台提 供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出 更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。 网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售 者或者服务者追偿。
研究的基本功
是搜集(S)、分析(A)及解释(I)信息。
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研究是主动寻求根本性原因与更高可靠 性依据，从而为提高事业或功利的可靠性 和稳健性而做的工作。“研究”一词常被 用来描述关于一个特殊主题的资讯收集。 • 研究是系统方式的过程，是为了发现、 解释或校正事实、事件、行为、理论，或 把这样事实、法则或理论作出实际应用。 • 研究是应用科学的方法探求问题答案 的一种过程，有计划和有系统的收集、分 析与解释资料的方法，从而获得解决问题 的过程。
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• 调研报告的写作： • 《财产保全制度的司法实践困境与制度设 计》
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• 学术论文的写作 • 《论生态文明建设法治理念的培育》 • 题目？文章结构？什么是法治理念？理念上有什么 问题？ 为什么培育？....... • （一）选题问题 • （二）资料收集 • （三）构思纲目 • （四）草稿 • （五）修改润色
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六、研究关键——勤于动笔
• 法院的切身感受：语言组织、裁判文书、 汇报工作、甚至连基本规范格式 • 案例分析的写作： • 案例要求：一要典型性； 二要新颖性；三 是学术性。 • 分析方面的要求： 一要有学理性；二要规 范化。 • 撰写要求：要简练，突出重点。 • 《民工自行维修工房而致伤害的责任分析》
1生命不在于逻辑，而在于经验”。 “法律由那些有能力、有经验的人执行……他们知道不能因为 三段论而牺牲敏感的感觉”,还有：“法律之间的区别在于经 验，而不是逻辑”。 • 多了解社会：信访不信法，信上不信下？民间借贷案件居高 不下？火车算不算机动车？ • 再如彭宇案。 • 多走入社会：台湾有个性侵5岁女孩的案子，法官叫检察官举 小女孩不同意的证据。法官在判决书中指出，案发时女童坐 在林姓男子左腿上，姿势重心并非十分稳固，若女童有意挣 脱，林姓便难以在未脱去女童运动裤的情况下犯行；因此改 以“对未满十四岁男女性交罪”，判处林姓较轻刑责。 • 多参加实践：如社区、普法服务。心里装着群众，到处都有 群众，小区、菜场、工厂、农村全都有，你家里也有，应通过 走群众路线去感知体会人民群众的要求呼声和共同价值观。
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三、研究客体——法律
• 1 、社会性：不可计量、不可检验、不可实验，研究者与研
• 究对象不可分。 如“禁止自带酒水”、“开瓶费” 、“消毒餐具另收费”、 “包间最低消费××元”等行业规则。一定的群众性。 2 、规范性：构成要件、适用范围、法律效力。 “消法”第二十五条 经营者采用网络、电视、电话、邮购等 方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且 无需说明理由 。 3、 概念性：如欺诈行为，欺诈、行为分别为两个概念，欺 诈行为又是一个新的概念;再如损害赔偿，直接损害赔偿，人 身损害赔偿为三个不同概念。捕杀青蛙是否构成犯罪？ 知假买假，何谓消费者？ 公园门口立牌：禁止一切车辆进入。
解题技巧：充分了解问题，对问题做各种不同角度的解 读，大胆假设可能的结果，然后目标导向的求证，必 要时修改原来对成果的预判，甚至改问题。
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五、研究领域——兴趣热点
• “闻道有先后,术业有专攻”。
• 结合：
• • • • 自身知识结构 社会热点 就业倾向 参考其他意见
• 坚持三年，乃至十年八年......
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谢 谢！
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4、目的性： 吴女士在手表网店中购买了一知名进口 手表。收货后，发现手表非正品。但通过 网店中所留的电话、邮件等均无法联系。 吴女士向网购平台反映，反馈表示，对方 提供验证的身份证件系假冒，目前他们做 的只能是将这家网店关闭，吴女士所遭受 的损失只能自己承担？（《消法》第44条） • 合同相对性？
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• 多加入实务：公检法、律师事务所。 • 多思考问题：一个雇员为雇主开车因路面有冰不 小心出了车祸，雇员伤残雇主死亡的案件，交警 认定雇员承担全责，法院判其赔偿雇主亲属。 • 多互动交流：借鉴德国的“研讨会”（Seminar） 和美国的“法律诊所”（Clinical Legal Education） 这两种教学方式，通过举办讨论会、研讨会的方 式，提供交流平台，对社会热点、法律事件表达 见解，锻炼他们的表达能力、思辨能力和组织能 力；也可以通过法律咨询、法律援助等方式，让 研究生接触实际案例，真正了解法律实务运作。 • 再如模拟法庭。 • 多培养正义感：
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• 心理学：临时性即意强奸从轻？ • 哲学：直接因果关系与间接因果关系、偶然与必 然。 • 文学： • 美国著名大法官波斯纳著作：《垄断的社会成本 与管制》、《联邦法院：危机和改革》、《法律 的经济分析》、《正义经济学》、《法律与文学》 • 《社会认同度：法官自由裁量权限的标尺》：从 历史长河中梳理出影响法官自由裁量权的“参 数”,如人们对神意、道德、政策和法律的信仰度, 对法官素质的信赖度,认同的价值目标的稳定性等 等,共同决定社会认同度。
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四、研究准备（三）——以师为鉴
找导师：
人取向 →自制力好的找放任型导师。
→自制力差的找要求型导师。 兴趣取向→以自己的背景为决定因素。
→以导师的背景为决定因素。
与导师的互动： 做研究与做人同样重要，别让导师讨厌你。 要主动积极，但也别乱动。凡事与导师商量。
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研究要领
找文献收集资料：导师给一些关键文献、自己去找出所有 相关文献、如知网查询系统 与导师约固定之研讨时间：随时向导师报告研究进展， 问对问题，逐渐确定研究题目。
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• 5 、正义性 • 法律分良法、恶法；沈阳市政府制定交通 规章：行人违章被撞后不赔偿。人身损害 赔偿中城乡居民差别。
• 6 、实用性 • 解决矛盾和纠纷；医疗纠纷解决程序；
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四、研究准备（一）——广泛阅读
• • • • • • 立法工作体会 增强自主学习意识 社会学：人们的价值观、社会评判方式、舆论媒体 经济学： 政治学：权力与权利； 特别是公平正义观：乘客从公交车上下来，一脚着地， 一脚还在踏板上，车一开把她带倒了，跌骨折了，她 告来法院。是按三责险赔还是按乘员险赔呢，两者之 间有差距的。有个同志说现在保险学说中有“单下肢 理论”、“双下肢理论”、“介于二者之间的理论”。
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• 试探性研究：发掘问题、弄清问题；
• 机动车闯红灯可否？闯老人还是小孩？法官到底 忙不忙？
• 建设性研究：为问题提供解决方法； • 经验性研究：为解决方法的可能性提供实 质证据。 • 饱和度调研
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研究态度： 绝对不能抄！ 解决什么问题？
批判意识——尽信书不如无书
不要只了解paper的内容。 抓出所有的问题、缺陷、错误。