评于安《德国行政法》
姓名：赵思义
学号：2011010068
2012-1-2
评于安《德国行政法》
我读书前有个习惯，就是必先看目录和序言。
初看目录，第一感觉就是和教科书没区别。
当深入内容后，理性认识立刻就取代了感性认识，感触还是颇多的。
下面是我对读完此书后的一些笔记和感悟，也算作读后感吧。
1、宪法与行政法的关系：行政法是动态的宪法。
德国形成了以人的尊严为核心的、追求人格全面康乐的基本权利体系，但基本的内容应该有如下一些：
首先，从总的方面看，在德国人之尊严的内涵是指：“每个人都必须一直被作为他或她自身的目的而对待，每个人的最原初尊严包括认知和实现作为有独立人格的人”。
尊严至少包含如下几点：平等；对身体特征和完整性的尊重；对智力和精神特征与完整性的尊重；对政府权力的限制；保障人作为个体化与社会化共生的存在。
人之尊严是德国基本法的核心价值，还表明尊严不仅仅关注个体，作为宪法的核心价值，尊严辐射到整个宪政秩序，要求国家不仅要保护它还要努力实现它、尤其是要伸展并保护社会中的弱势成员，如再社会化的罪犯或处于各种不利情境中的人。
在此，尊严作为高级法判断并引导着个人与社会。
其次，以人的尊严为基础，基本权利存在着主观和客观两个面向。
德国基本权利的主观面向相当于消极自由，而客观权利在德国意味的则是国家有义务去主动获取的、最为基本的社会价值们。
基本权利的客观面向与德国宪法框架的价值导向本质系结在一起，要求政府在社会中实现基本法所体现的一系列客观价值，要求政府创造出适当的社会条件来使得权利作为基本规范得以实现，这对政府施加了责任，要求它应此而积极作为。
因此，政府成为公民实现正义的合作伙伴，共同追求着对包括基本自由与基本需要在内的尊重。
来源于基本权客观面向理念，德国进一步发展出了基本权的第三者效力理论，它在1958年著名的吕特案件中得到了较为全面的阐述。
在该案判词中，宪法院认为：基本权作为支配社会之基础原则的客观秩序的一部分，对于公共之善有着极为重要的意义，因此，基本权必须既影响到公行为、也对私行为产生效力；即便是修宪也不能改变基本权利。
该案也给基本权利与私法之间关系的澄清提供了机会：宪法规范影响而非规制私法规范（亦即间接效力）。
通过私法的概括条款，宪法价值被读入私法关系中，从而影响着它。
行政法虽然属于公法性质，但
现实中存在大量的以私法方法完成某些行政任务；也可以把私法的规定作为运用行政是的补充和完善，这可以表现在行政法规定出现漏洞时，对私法的借用或运用，这种运用首先是对私法中一般原则的运用。
于安教授在《德国行政法》第39页指出，人的尊严受国家的保护可以侵犯。
禁止将公民仅仅当做国家权力的对象，公民的必需生活需要和基本的生活条件必须得到国家的关照。
这是根据自由人个基本权利得出的结论，也是恩斯特.福斯特福创造的“生存照顾”和“给付行政”理论的实践。
行政法在国家机器的正常运转过程中越来越多的体现着宪法的精神和原则，行政行为必须遵循基本法的灵魂价值，例如尊严，平等，否则就是不正义的。
可见，实践性的行政法是对宪法的动态反映。
2、关于委托的行政承担者的责任问题
在德国，国家可以将行政任务以高权权力，有条件的委托给私法的自然人或者法人完成。
在法律上，接受委托的一方独立的承担责任。
这显然与我国的行政法规定不同。
我国行政法在委托性的行政责任承担中，把责任转移给了行政机关。
即但行政不当或行政违法时所产生的责任由委托方（行政机关）承担所有的行政责任，而被委托方（公民或社会团体等）不承担责任。
但行政机关可以有条件的对受委托方进行追偿。
这两种责任承担方式显然从本质是不同，本人更倾向于德国法的规定。
因为直接把责任转移给受委托方就可以使其认真使用行政权力，畏于行政责任的承担而不敢滥用权力。
随着社会发展，社会团体，社会组织的力量越来越大的影响着国家行为。
许多的行业自治管理的约束比行政规范来的更加实际。
为了更好地实现特定的国家行政目标，需要相应的社会团体去规范有关的事务，这些事务与他们密切相关，他们可以在其熟悉的领域对这些事务给予内行的评价，使他们负起特别的责任，借此缩短规范制订者和接收人之间的距离。
可见，委托行政行为将在未来的国家体制中发挥重大作用，因此，关于一个按照私法组成的组织，其责任承担问题必须有所完善。
3、我对“助力构造理论”的理解
助力构造理论实际上就是遵循先例原则的模型，它所体现的精神是对行政机关自由裁量权的控制。
这个理论的结构是，行政实践+平等原则=行政的自我约束。
即对于同样的事项，在没有实质的不同根据的情况下，不能做出不同的处理，否
则就违反了平等原则。
公民就可以因为行政当局没有遵守此原则向法院提起诉讼。
我认为这种理论我国在此处理具体行政事务时可以借鉴。
例如交通违规的收费不均问题。
对于轻微的交通违规行为交通部门可以处以50—200元的罚款，可是在百分之九十五的情况下，交管部门都是处于200元的最高罚金，不管情节的不同，可见后果的程度以及当事人的态度等等。
因此出现了大量的诉讼，控诉交管部门滥收费。
如果我国引进助理构造理论并加以完善，在具体的案件判决生效后对后来者具有一定的效力作用，要求其按照相同的规则做到对相同的事件给与相同的处理。
保证平等的行政实践是对行政自由裁量权的有效控制。
经常性平等处理的行政实践必将产生行政自我约束，经过长期的沉淀，当其形成一种文化或是一种精神时，行政权力将会更好地服务社会。
4、行政行为在行政争议中的法律效力与我国的“起诉不停止执行”原则的冲突
我国对于起诉不停止执行的理论依据，概括起来有四点：第一，行政行为的公定力理论是该原则的理论基石。
第二，行政行为具有执行力，执行力在复议和诉讼阶段的延伸，必然导出不停止执行原则。
第三，行政活动的效率性、稳定性、秩序性和延续性，构成了不停止执行原则存在的主要理由。
第四，公共利益至上主义，即公共利益高于一切形式的集体利益和个人利益是不停止执行原则的直接根据。
而在德国，公民对可以申请撤销的行政行为提出了复议或者诉讼的请求后和有关当局作出决定前，被申请的行政行为的法律效力处于什么样的法律状态，《联邦行政法院法》第八十条有效规定。
原则上，只要一个行政行为被提起了行政复议或者行政诉讼，其法律效力就会延迟发生。
这一原则适用于形成权力的行政行为、确认的行政行为和双重效力的行政行为。
可见，两个之间就行政行为在行政争议中的效力法律效力规定大相径庭。
就社会发展的趋势而言，我认为德国法的规定更具前瞻性。
从理论上讲，随着传统的干预行政、警察行政向福利行政、服务行政转化和宪政、法治、民主、人权等理念日益深入人心，作为起诉不停止执行最主要依据的公定力理论，其合理性已经受到许多学者的质疑甚至抛弃。
根据公定力理论，行政行为一经作出，即使具有瑕疵，在未经法定国家机关按法定程序作出认定和宣告以前，具有被视为合法行为并要求所有国家机关、社会组织和个人尊重的法
律效力。
但实质上，它是一种法律假设，而不是行政机关的自我确信；是假设和推定的结果，而不是行政特权的体现。
公定力仅仅是一种假定或推定的法律效力，但在假定期间不具有强制实现力，行政行为设定的义务并不会被强制执行；并且在该行为真正严重违法时，相对人可以通过法律所提供的相应机制来解除该行为的法律效力。
同时我认为行政行为公定力与现代行政法理念相悖，具体表现在：行政行为公定力缺乏实定法支持，有悖于公平正义理念，其理论依据缺乏合理性，其理论构建缺乏逻辑上的周延性。
因此，行政行为公定力应退出行政行为效力领域，并确立以权利直接制约权力的独立价值取向。
可见，公定力理论已不足以支撑起诉不停止执行制度。
公定力是行政行为确定力、拘束力、执行力等效力的基础，既然公定力受到质疑，执行力在诉讼阶段无法必然延伸和引导出不停止效力。
而公益大于私益的传统理念，在国家更多进行给付行政，强调保护公民合法权益的今天，日益受到批判，早已失去了存在的合理性。
以上是我对于安教授《德国行政法》的一些读书笔记和浅薄之见，他山之石可以攻玉，德国作为行政法最发达的国家之一，其行政原则和法律体系的构建都值得我们研究和借鉴。
特别是其先进的理念和制度安排，例如行政法院，宪法法院，宪法精神，行政给付，行政救济等等，都可以为我所用。