最高法院再审申请书申请人(一审被告，二审上诉人)：南通xxxx有限公司，住所地:中华人民共和国江苏省南通市xxxx。

法定代表人：xx，执行董事。

被申请人(一审原告，二审被上诉人)：泽斯普瑞集团有限公司(Zespri Group Limited)，住所地：新西兰芝格努伊山南芝格伊路400号。

法定代表人：默里登尼尔，董事会秘书暨首席法律顾问。

申请人因与被申请人泽斯普瑞集团有限公司商标侵权纠纷一案不服上海市高级人民法院(2008)沪高民三(知)终字第101号民事判决书，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第178条，第179条第1款第2项和第6项，向贵院提请再审。

申请再审的法定事由：1、原判决书采用组合方式认定申请人的两个图形标识“Znishino及图形”和“Nnishino及图形”与被申请人的两个“Zespri及图形”商标在颜色组合、首字母的写法以及文字与图形组合后的整体结构上极其近似，从而得出申请人侵犯了被申请人的注册商标专用权，违法了《中华人民共和国商标法》关于商标侵权应是在具体的核定使用的商品上的特定商标之间的侵权的判定原则。

原审判决这种不指明具体侵权的商标或标识，而是进行组合认定申请人的两个图形侵犯了被申请人的两个商标的专用权的行为系适用法律错误，申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第179条第1款第6项的规定，提起再审申请。

2、原审判决认定申请人使用在猕猴桃包装箱中的两个图形标识“Znishino及图形”和“Nnishino及图形”与被申请人注册在猕猴桃产品上的两个“Zespri及图形”商标在颜色组合、首字母的写法以及文字与图形组合后的整体结构上极其近似，从而得出申请人侵犯了被申请人的注册商标专用权，系认定事实严重错误。

申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第179条第1款第2项的规定，向贵院提请再审。

再审请求：1、撤销上海市高级人民法院(2008)沪高民三(知)终字第101号民事判决书，驳回被申请人的全部诉讼请求;2、判决被申请人承担一、二审诉讼费用。

再审申请事实与理由一、原审判决采用这种不指明具体侵权的商标或标识，而是采用组合方式，认定申请人的两个图形标识共同侵犯了被申请人的两个商标的专用权的行为，违反了《中华人民共和国商标法》的规定，系适用法律错误，应当予以纠正。

《中华人民共和国商标法》第52条对侵犯注册商标专用权的行为进行了规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。

可见，侵犯注册商标专用权是针对特定具体的商标而言的，是对使用在相同或类似商品上的两个具体特定的商标进行相同或近似性的比较。

如果有商标侵权行为的发生，那么权利商标和涉嫌侵权商标都应该是明确和对应的，必定是权利人使用在某个商品中的某个商标涉嫌被他人使用在某个商品中的某个商标所侵权，而不应是某两个商标为一组共同侵犯了另外一组中的两个商标的专用权，这是《中华人民共和国商标法》的基本原则。

本案一共涉及四个商标标识，但是，原审判决自始自终都没有明确说明申请人的两个标识中，究竟是哪个标识侵犯了被申请人哪个商标的专用权，申请人在一审上诉状和二审代理词中都明确指出了本案一审中发生的这个错误，但是二审法院仍然回避了这个问题，支持了一审法院的错误判决。

申请人认为如果判决认定申请人的“Znishino及图形”和“Nnishino及图形”侵犯了被申请人的两个“Zespri及图形”商标的专用权，那么法院就有义务告知申请人这两个图形中究竟是哪个图形侵犯了被申请人哪个商标的专用权!法院采用这种不指明具体侵权的商标或标识，而只是进行组合认定申请人的两个商标侵犯了被申请人的两个商标的专用权，违反了《中华人民共和国商标法》的侵权判定标准，系适用法律错误，法院的行为实质上是自己在制定商标侵权判定的标准，其违反法律的行为，应当予以纠正。

二审中申请人提交了两份关于在一审判决后许多媒体渲染本案的但是所有文章署名的记者却几乎为同一人的google搜索打印页和被申请人委托律师给申请人客户麦德龙商场上海顾戴路店发送的禁止销售申请人猕猴桃的律师函这两份证据，借以证明被申请人作为跨国企业滥用商标权，借机炒作并打击同业竞争者的意图非常明显，在庭审中被申请人对这两份证据的真实性并没有提出怀疑，并且对律师函的真实性还予以了确认，但是在二审判决中，法官对这两份证据的真实性却难以确认，(见二审判决书第9页第10行)，可见，二审法院的公正性着实令申请人产生怀疑。

二、原审判决并没有对申请人和被申请人的商标标识予以单独比对，而只是在认定被申请人“Zespri及图形”商标具有较高知名度的基础上，机械地套用《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，组合认定申请人的两个商标与被申请人的两个商标在颜色组合、首字母的写法以及文字与图形组合后的整体结构上极其近似，足以使相关公众对申请人产品的来源产生误认或者认为其来源于被申请人的产品有特定联系，因而构成侵权。

原审判决对事实的认定缺乏事实证据，系严重认定事实错误。

(一)本案所涉商标或标识本案共涉及四个商标或标识。

1、申请人的两个“Znishino及图形”和“Nnishino及图形”标识。

申请人的这两个标识全部使用在猕猴桃包装箱的外观设计中，并没有直接粘帖在猕猴桃上作为商标使用，申请人直接粘帖在猕猴桃上的是注册申请号为5194663商标标识或 (见证据二)。

2、被申请人的两个“Zespri及图形”商标：一个是注册号为1199758的普通文字及图形商标，另一个是注册号1448257的颜色商标。

被申请人的两个商标虽然在第31类猕猴桃商品上获得注册，但是也没有直接粘帖在猕猴桃上，而是使用在猕猴桃的包装箱上，被申请人直接粘帖在猕猴桃上的是注册申请号为6383894商标标识 (见证据三)。

有必要予以说明的是上述被申请人粘帖在猕猴桃上的6383894号商标由于和申请人在先申请注册的上述粘帖在猕猴桃上的5194663商标相近似而已被国家商标局予以驳回。

(二)被申请人两个“Zespri及图形”商标在中国猕猴桃市场并不具有知名度，原判决认定上述商标具有较高的知名度严重缺乏事实依据，应该予以纠正。

1、被申请人在一审中提交的全部证据材料都没能反映涉案商标使用的持续时间以及宣传该商标的时间跨度、程度和地域范围，也没有使用该商标的猕猴桃的市场销售份额等情况。

整个证明知名度的证据非常简单，也只是两份“豆腐块”的报纸报道和一个超市宣传画册，合计几页纸张。

申请人认为只要在市场中销售的任何产品都可以组织收集到这些资料，原审法院据此认定涉案商标具有较高的知名度显然不当。

2、在上述所有宣传材料和画册中，申请人只在2006年8月份易初莲花购物中心的宣传画册中发现三个标识，其中粘帖在猕猴桃上有两个商标另一个标识是在画册底部(见证据6)，申请人认为前两个商标无论在整体结构和内容上都和被申请人涉案商标不相同或相近似，且就此三商标而言，仅出现在2006年8月份的产品介绍画册中，并且还带有TM标记，显然这些商标在截止申请人涉嫌侵权之日都不具有知名度，更何况这三个商标并不是被申请人的“Zespri及图形”涉案商标。

3、申请人发现被申请人1199758号商标使用在包装箱中，但是申请人一直没有发现被申请人的1448157号颜色商标使用在何处，所以申请人认为被申请人该颜色商标根本就没有在市场中实际使用。

4、在宣传报纸中也出现了“Zespri佳沛公司”或者泽斯普瑞公司的字样，申请人认为在这里“Zespri”只是作为泽斯普瑞公司英文名称的简称使用，而不是作为商标使用，消费者无法把它们和被申请人本案涉案商标联系起来。

即使消费者对名称中“Zespri”字母有深刻的印象，那么该字母和申请人的“Znishino”或“Nnishino”商标字母也是有非常明显的区别的，消费者也不会产生混淆和误认。

综上，申请人认为被申请人提供的材料根本不能证明涉案的两个“Zespri及图形”商标具有的所谓的知名度。

原审法院把英文简称中的“Zespri”字母和商标中的“Zespri”字母联系起来，借以直接认定“Zespri及图形”商标甚至包含还没有使用的颜色商标都具有知名度，从而扩大对涉案商标专用权的保护，没有任何事实和法律依据。

申请人认为商号和商标是具有不同属性的知识产权客体。

企业商号的知名度和商标的知名度没有必然的对应关系。

商标的知名度必须要通过对该商标的持续使用和宣传来获得。

被申请人一审提交的证据材料不能证明“Zespri及图形”商标具有知名度。

原审判决混淆了商号和商标的内在区别。

申请人认为本案材料不但不能证明“Zespri及图形”商标具有知名度，也不能证明作为泽斯普瑞英文简称的“Zespri”字母在中国具有知名度，因为即使在少量的宣传报道中，更多使用的仍然是泽斯普瑞公司的中文名称。

在一审上诉状以及代理词中，申请人明确指出一审法院涉嫌把泽斯普瑞公司英文名称中的“zespri”字母和涉案商标中的“zespri”字母混同起来，赋予涉案商标本来没有的知名度和显著性，从而在此基础上认定申请人的商标侵权是严重错误的行为，但是二审法院仍然支持了这种错误行为。

申请人认为二审法院的这种错误行为应该予以纠正。

(三)申请人“Znishino及图形”和“Nnishino及图形”标识和被申请人两个“Zespri及图形”商标不相同也不近似，而其中“Nnishino及图形”标识的区别性更为明显。

1、对于认定被申请人1448257颜色商标被侵权的异议。

(1)对于被申请人注册号为1448257的颜色商标，其上部为草绿色，下部为青色，而申请人在包装外观设计中使用的“Znishino及图形”和“Nnishino及图形”，其颜色为黄色或浅黄色，该颜色和被申请人的商标颜色区别非常明显，并不相同或近似;(2)该颜色商标明显为上下结构，这和申请人的两个商标也不相同或相近似;(3)颜色商标没有在市场中实际使用，所以不可能存在使消费者产生混淆或误认的可能性,原审法院要求申请人为此提供证据没有法律依据。

申请人在上诉状和代理词中都明确提出1448257号颜色商标并没有在实际中使用，参照中华人民共和国商标局和商标评审委员会制定的2005年12月版的《商标审查及审理标准》关于“是否存在连续三年停止使用注册商标情形的判定”的规定：系争商标不存在连续三年停止使用情形的举证责任由系争商标注册人承担;并且根据民事诉讼证据规则，也一般应该有作为商标注册人的被申请人提供使用颜色商标的证明，原审判决认为应该由申请人提供颜色商标没有实际使用的证据亦属不当(见原审判决第13页第8行)。

综上，申请人认为“Znishino及图形”和“Nnishino及图形”并没有侵犯被申请人1448257号颜色商标的专用权。