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民间借贷诺成合同

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乙方：___________________

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篇一：借款合同是诺成合同吗篇一：借款合同：诺成契约还是要物

契约？-- 以合同法第二百一十条为中心（张谷）借款合同：诺成契约还是要物契约？

――以合同法第二百一十条为中心

张谷北京大学法学院副教授上传时间:XX-1-9

一、问题的提出在借款关系中，当事人彼此间交换的并不是作为物品的

金钱，而是以货币单位所表示的抽象的财力（abstrakte vermoegenmacht）---- 金额（徳geldsumme Oder geldbetrag ）。准确地说，一方往往是在用一较小的金额（即利息），换取对另一方的较大金额（即本金）的利用。因此，贷款人方面较大金额的提供（价值移转），恰恰是借款人方面有义务偿还本金（价值回收）的前提条件；没有本金的供给，偿还本金的义务也无由发生（徳ohne auszahlung keine r u ckzahlung ）。对于这种不言自明的道理，法律上似乎应理所

当然地予以承认。然而有趣的是，在法制沿革中，借款合同长期被规定为要物契约，晚近才有所突破。

在古典罗马法上，只有少数的契约类型可以通过单纯合意（徳

durch bloenkonsens ）来订立，而消费借贷并不在其

中。在德国普通法上，通说长期以消费借贷为要物契约。德国民法典施行以后，尽管学理上对于德国民法典第607 条第1 款的理解发生了分歧[1] ，但审判实践中仍固守“要物契约说”。这一状况直至德国债法的现代化法（徳gesetzzur modernisierung des schuldrechts ）在XX

年1 月1 日施行后，方才彻底改变[2] 。

历史惊人地相似。最近的二十多年里，类似的变化在中国的立法和实践中也同样存在，其结果体现在《合同法》第一百九十六条和第二百一

十条中。就银行的借款合同而言，究竟是诺成合同还是要物合同，在建国

后至1982 年《经济合同法》之前，由于前苏俄1922 年民法（第二百零八条）和1964 年民法（第二百六十九条）、日本民法（第五百八十七条）、旧中国民法（第四百七十五条）、德国民法（第六百零七条）都遵循了罗马法的传统，规定消费借贷为要物契约，我国学理上对此也采取要物契约说[3] 。但在《经济合同法》施行以后，围绕该法第二十四条和第四十五条之规定[4] ，学理上出现了不同观点，有的继续维持要物契约说[5] ，有的则改采诺成契约说[6] 。1996年6月28日中国人民银行《贷款通则》将贷款业务流程分为贷款申请、信用等级评估、贷款调查、贷款审批、签订借款合同、贷款发放、贷后检查、贷款归等还八个

环节，其中贷款发放在借款合同签订之后。而且依据《贷款通则》第18 条（借款人权利）和第30 条（贷款发放）之规定，

贷款发放系贷款人之义务，而借款人也相应有提取和使用的权利。银行实践中也是将借款合同当作诺成合同来处理的。1999 年《合同法》在第一百九十六条、第二百零一条对于银行借款合同明确采取了诺成合同的模式。但是，对于自然人间的借款合同的诺成性还是要物性的问题，《民法通则》第九十条并未表态，最高法院的司法解释，似乎从来都是避而不谈[7] ，只是学理上一直坚持要物契约说。因此，当立法者决定在合同法中，依据主体的不同分别规定自然人之间的借款合同和其他的借款合同（主要是以金融机构为一方的借款合同）[8] 时，由于没有细察学说与实践之间的微秒差别，便在合同法第二百一十条中采用了要物契约说。

无疑，这种变化依据的是主体标准，而不可能是客体标准[9] ，与德国立法上的转向相比还谈不上彻底。但无论是德国民法无论金钱借贷还

是物品借贷，一律从要物契约说并线到诺成契约说；还是同为借款合同，中国合同法上却根据主体不同而采取要物性和诺成性的“双轨制” ，都多多少少给我们提出了这样的问题：按照“没有付出就没有偿还”原

则，本金的提供，除了导致借款人偿还本金的义务之外，在整个借款关系中到底还有什么其他的作用？这种作用是否必然要求将贷款的提供作为借款合同的成立要件？还是另有解决之道？本文尝试以合同法第二百一十条为中心，从自然人间的借款合同入手，剖析要物性要件的功能、弊端以及解决之道，并指陈司法实践中缓和要物性要件的路径。但本文的分析结论却并不因此而局限于

自然人间的借款合同。

二、自然人间的借款合同：诺成性还是要物性？《合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。” 通说认为，该条对于自然人之间的借款合同，采取的是“要物合同说” [10] 。笔者对此种解释结论表示赞同，但认为从“要物契约说”出发，

该条的表述有不妥之处。笔者甚至以为立法上将来应抛弃“要物契约说”。

( 1 )从法律规范的结构来看，作为法律要件(徳juritischer tatbestand )的合同[11] 从来都是和法律效果 (徳rechtsfolge )相联系的。自法律逻辑以言，合同要么产生法律效果，要么不产生法律效果。产生法律效果时，说明构成合同这种法律要件所需要的全部法律事实都具备了；未产生法律效果时，则说明构成合同所需的全部法律事实还有所欠缺。法律行为虽以意思表示为要素，但意思表示不必即等同于法律行为；

合同行为以合意为要素，但合意不必即等同于合同行为。因为法律行为、尤其是合同行为常常还需要意思表示之外的其他事实 ( 徳weitere tatbestandselemente ) [12] 。准此，我们可以说合同“不生效”首先可以用来表示合同这种法律要件的“不成立” ，例如必要因素的欠缺——不合意（徳dissens ），或其他所需事实的欠缺。

（2）又，即使在合同所需的全部法律事实都具备的情况下，基于意思表示在法律效果发生上的重要性，从私法自治和对私法自治的控制的角度，当事人可能通过附加停止条件或者始期这样的约款，对于意思表示的生效予以限制（可以说是约定的生效要件）；而国家对于意思表示的生效，只有一般地于其不存在效力阻却事由（徳wirksamkeitshindernisse ）时，或者特别地满足了额外的生效要件（徳wirksamkeitvoraussetzung ）时，始予以承认。所谓效力阻却事由，涉及意思表示的可能性、意思决定的自愿性、意思与表示的一致性以及表示内容的合法性妥当性，凡此均与意思表示的内在品质有关。没有这方面的障碍，则合同可以有效成立；一旦出现这方面的障碍，合同效力即成为问题。所以效力阻却事由也可称为消极的效力要件。所谓的额外的生效要件，例如法定代理人或监护人的同意之于限制行为能力人订立的合同、代理权之于无权代理人订立的合同、处分权之于无权人之处分行为、赠与人死亡之于死因赠与，则是相应的情形下为了合同的生效必须具备的，故也可称为积极的生效要件。合同的消极生效要件和积极生效要件，像合同要件的构成一样，都是法定的。

停止条件成就之前、始期到来之前，或者额外的生效要件具备之