162《海关知识产权保护条例》的四点不足□沈李洁（上海海关上海200434）摘要《海关知识产权保护条例》是海关执行知识产权边境保护的基本法，虽经2003年的修订，但依然有四项规定——知识产权海关保护的对象、“权利人”与“权利持有人”的区分、微量进出境物品的保护、侵权假冒商品后续处理和执法透明度，或与TRIPS 协议不相一致，或不利于海关执行知识产权保护职能。
因此有必要从加强知识产权保护、便利海关行政执法的角度出发，对其修改和完善。
关键词TRIPS知识产权海关边境保护中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2007)-162-022007年4月10日，美国就中国的知识产权保护问题和出版物市场准入问题，分别向WTO 提出两起申诉。
其知识产权诉讼的三项诉请中有一项直接与《海关知识产权保护条例》（以下简称《条例》）规定有关，而另一项则间接相关。
虽然美方的要求部分超出了TRIPS 协议的基本保护要求，但同时也显示出《条例》在立法技术和执行程序上的一些不足。
一、知识产权海关保护的对象过宽所谓知识产权海关保护的对象是指在知识产权海关保护的法律关系中，权利义务关系指向的客体，即海关加以保护的知识产权类型。
《条例》第二条明确规定，“知识产权海关保护，是指海关对与进出口货物有关并受中华人民共和国法律、行政法规保护的商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权（以下统称知识产权）实施的保护。
”我国知识产权海关保护的对象局限于的商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权等4种知识产权表现形式。
TRIPS 协议所指的知识产权则有7种，分别是版权和及其相关权利、商标、地理标志、工业设计、专利、集成电路布图设计、未披露信息。
需要指出的是《条例》所称专利包括发明专利、实用新型和外观设计，TRIPS 协议的专利等同于我国的发明专利，而TRIPS 协议的工业设计则范围小于实用新型和外观设计。
但TRIPS 协议第五十一条仅要求其成员必须对假冒商标的商品或盗版商品的进口提供边境保护，而对其他侵犯知识产权的活动，成员则“可以”规定同样的保护程序。
因此《条例》的规定，在专利保护方面其实已超越了TRIPS 协议的要求。
对于我国知识产权海关保护对象的范围，学者间存在不同看法，有些认为宽，有些认为窄。
崔国斌认为美国ITC （国际贸易委员会）与海关之间分权和配合的制度较为合理。
ITC 职权范围涵盖专利、商标、版权、商业秘密、产品外观、虚假原产地、平行进口、反托拉斯等诸多领域，海关的职权范围则仅限于商标权、版权、商号等侵权产品的进口行为。
对海关职权的严格限制，区分了司法保护与行政保护的差异，符合海关出入境货物控制行政机关的性质。
①然而TRIPS 协议要求的仅是最低保护限度，目前众多发达国家的知识产权保护都已超越最低保护限度。
笔者认为目前的保护对象其实与海关的能力并不相符。
专利权，特别是发明类专利，由于其专业化程度相对较高，第一线海关关员在没有举报的情况下，几乎难以发现侵权商品。
我国专利权边境保护的案件占全部知识产权边境保护案件的数量，2000年为19．3%，2001年为6．3%。
②2006年，侵权货物仍然以涉嫌侵犯商标专用权为主。
③而大部分国家普遍将专利权的边境保护工作交于具有专业技能的机构，其保护效果明显优于我国。
而地理标志这类知识产权，通常与商品的产地直接相关，而产地信息则会显示在发票、提单等报关资料中，由海关在关境加以保护，其效率和成本就大大低于境内保护。
为更有效的实施知识产权边境保护，我国有必要将专利排除于海关知识产权保护对象之外，并交由专业机构进行边境保护，免除海关承担与其能力不相适应的责任。
二、知识产权的“权利人”定义过窄权利人与权利持有人分别是《条例》与TRIPS 协议中对于可以享有知识产权保护的主体的定义。
《条例》第四条、第七条等条款规定，享有请求海关实施知识产权保护的是“知识产权权利人”。
何谓“知识产权权利人”，2004年颁布施行的《中华人民共和国海关关于〈中华人民共和国知识产权海关保护条例〉的实施办法》（以下简称《实施办法》）对此也没有说明，只是在部分条款中明确了知识产权权利人的代理人，也可以享有与知识产权权利人一样的权利。
而在已经被废止的《海关关于知识产权保护的实施办法》第二条曾经对知识产权权利人作过相应解释，规定“知识产权权利人系指《中华人民共和国著作权法》第九条所称的著作权人及著作权专有使用许可的被许可人、《中华人民共和国商标法》第三条所称的商标注册人和《中华人民共和国专利法》第六条所称的专利权人。
”由于没有其他文件的说明，这一解释是否继续沿用，尚处于未知状态。
TRIPS 协议也没有对权利持有人作明确定义。
美国、欧盟等发达国家对于权利持有人则广泛定义为知识产权的初始权利人、继受权利人、独占使用许可的被许可人。
相较而言，美国等国家关于权利持有人的定义，能更有效的保护知识产权，也更为科学、合理。
在现有规定下，我国商标权的继受人和独占使用许可的被许可人、专利权的独占使用许可的被许可人都不能独自享有知识产权海关保护的各项权利，其备案、侵权商品的扣留请求权都必须依赖于权利人的配合方能进行。
而海关的执法也可能面临着真正的知识产权受损害人不能保护自己权利，而名义上的权利人却事不关己不予配合的情况。
但在具体案件163中，海关曾采取与法律规定不一致的做法。
如佛山海关处理的力士香皂一案，海关根据在中国大陆享有力士香皂商标独占使用许可人上海利华公司的请求，扣留了从泰国合法生产并进口大陆的力士香皂。
该案件虽在《条例》实施之前，但海关的行为事实上超越了当时法律的规定。
在这一点上，海关有必要参照美国、欧盟等发达国家对于权利持有人的定义，对《实施办法》第二条加以修订，以避免一线海关无法可依，执法无据的情况。
三、行李物品、邮递物品的“自用、合理数量”标准不明行李物品、邮递物品等进出境物品的知识产权海关保护，本处于次要的地位，但2004年起该途径发现的侵权案件日益增多，2006年邮递渠道已成为侵权货物进出口的主要途径之一。
在全年2473起案件中，邮递渠道的案件约有900多起，占全部案件的36．6％。
④《条例》第二十八条规定，“个人携带或者邮寄进出境的物品，超出自用、合理数量，并侵犯本条例第二条规定的知识产权的，由海关予以没收。
”而TRIPS 协议第六十条“可忽略不计的进口”规定，“成员可将旅客个人行李中携带的或在小件托运中运送的少量非商业性商品，排除于上述规定的适用范围之外。
”“自用、合理数量”与“少量非商业性商品”表明了两法知识产权保护的不同侧重点。
《条例》着重“自用”，TRIPS 协议更注重“非商业性”，而“自用”的外延明显小于“非商业性”。
我国的立法理念也完全符合近来国际上对于少量侵权商品态度的转变。
由于全球化带来的大量跨国人员流动，以及互联网跨国C2C 贸易的兴起，以老鼠搬家为特征的少量侵权商品已经占到了全部侵权数量相当大的比重。
然而理念上的先进在制度上并没有落到实处，对于何为“自用、合理数量”的侵权商品，我国海关相关规章并没有加以明确。
原适用于普通商品的定义对于侵权商品极可能不适用。
如行李中的服装，几十件可能都是自用、合理数量，但如果服装是侵权商品，还是按照同样数量标准，认定为符合“自用、合理数量”，则明显对于知识产权保护力度不足。
此次美国向WTO 提起知识产权诉讼的诉由之一，就认为我国法律存在“免责”门槛，变相在保护盗版、假冒商品的批发商和零售商，如我国法律规定盗版500张以上的光盘才达到刑事责任标准。
虽然按照TRIPS 协议，美国这一诉由应不能成立，但刑事责任500张的标准尚且认为是偏低，行政处罚标准毫无疑问同样面临降低的压力。
况且模糊标准还会带来执法不统一、不透明的问题。
因此海关有必要对侵权商品的“自用、合理数量”加以明确并从严解释，严格控制行李、邮运渠道侵权商品数量上升的趋势。
四、侵权假冒没收商品的执法透明度《条例》第二十七条规定了没收侵权假冒商品的后续处理的程序和要求，《实施办法》的第二十八条、第三十条至第三十三条又对其加以细化。
然而上述条款对于知识产权权利人的利益保护还是存在一些不足。
第二十七条规定，“……被没收的侵犯知识产权货物无法用于社会公益事业且知识产权权利人无收购意愿的，海关可以在消除侵权特征后依法拍卖；侵权特征无法消除的，海关应当予以销毁。
”此次美国向WTO 提起知识产权诉讼的诉由之一，即认为按照中国海关此项规定，允许假冒商品在除去假冒商标及其他侵权特征的情况下，进入中国销售的做法不符合WTO 规定。
该诉由按照TRIPS 协议的第四十六条和第五十九条的规定，具有一定的合理性。
第四十六条属于TRIPS 协议第三部分第二节“民事与行政程序及救济”，该部分适用于所有行政执法程序，而不限于边境保护。
该条规定“……对于假冒商标的商品，除了个别场合，仅将非法附着在商品上的商标拿掉，尚不足以允许这类商品投放商业渠道。
”属于第四节“边境保护”的第五十九条再次重申了这一点，“……主管当局应有权依照上文第四十六条的原则，责令销毁或处置侵权商品。
对于假冒商标的商品，除个别场合外，主管当局不得允许该侵权商品按照原封不动的状态重新出口，或以不同的海关程序处理该商品。
”由此可见，TRIPS 协议认为去除假冒商标的简单方法，是不足以消除侵权特征的。
如被海关频繁查获的侵权NIKE 运动鞋即使消除侵权商标，由于其整体外观和内在设计等方面与正牌商品的相似性，，假如通过拍卖等方式流入国内市场，极可能通过添加商标的方法，再次成为与正牌商品难以区别的侵权商品。
如此，知识产权权利人耗费大量人力物力的唯权行动，在实质意义上没有取得任何效果。
在侵权假冒商品的处理程序方面，海关现行规定对于知识产权权利人的知情权也保障不足，影响了海关的执法透明度。
第二十七条虽然规定，“……海关没收侵犯知识产权货物后，应当将侵犯知识产权货物的有关情况书面通知知识产权权利人……”，却没有规定拍卖侵权商品时知识产权权利人的信息知情权，特别是消除侵权特征的具体方法，这一决定侵权商品能否投入商业流通的关键信息。
《实施办法》的第三十条也同样只规定了海关对“公益机构将海关没收的侵权货物用于社会公益事业以及知识产权权利人协助海关销毁侵权货物”的监督，而没有提到知识产权权利人的参与权和知情权。
2006/2007年欧盟企业在中国建议书知识产权工作组报告也提出了此类意见，其九点意见的第八点“知识产权权利人的知情权”认为，“权利人应在程序中被视为正式意义上的当事人，享有‘相关当事人’的一切权利。
补救措施包括权利人应参与处理假冒产品的过程。
”虽然我国海关每年拍卖的侵权商品数量只占总没收数量的极小部分，但由于没有相应的规章制度和开放透明的处理程序，造成了知识产权权利人和权利人母国的误解。