目录
一、行政合同是行政行为
二、行政合同的行政性
（一）行政机关必须作为行政合同的一方主体（二）行政合同的内容是行政机关所管理社会的公共事务
（三）行政机关在行政合同的变更、解除上享有行政优益权
三、行政合同的合同性
（一）行政合同以合同形式确立行政主体和相对人之间的法律关系（二）行政合同的成立符合合同成立的规则
（三）行政合同的内容对双方具有同等的约束力
（四）行政合同的履行遵循着经济利益平衡原则
参考文献
论行政合同的性质
一、行政合同是行政行为
要确定行政合同是否是行政行为,首先应界定行政行为的涵义,对行政行为理解的不同决定了对两者关系的不同表述。德国行政法对行政行为的通用定义是《行政程序法》第35条之规定:“行政行为是由行政机关为调整涉及公法领域一具体事宜做出的,对外有直接效力的任何处分、决定或其他公法上的措施”。与私法行为、法规制定行为、事实行为和对内行政活动等相区别,行政行为与行政合同并列为行政活动的公法形式。[5]在法国,对行政行为有三种理解,即形式意义的行政行为,实质意义的行政行为和功能意义的行政行为。以后者为通说,即以行为的作用为标准,把行政行为界定为行政机关用以产生行政法上效果的法律行为,以及私人由于法律或行政机关授权执行公务时所采取的某些行为。行政主体的行政合同行为属于行政行为。我国法律尚未对行政行为以明确定义,行政法学界的理解也有差异。1983年法律出版社出版的《行政法概要》最先使用“行政行为”概念,其后,绝大多数行政法专着、教材相继沿用了这一概念,并且出现了《行政行为法》、《行政行为概论》等专着。当前在我国占主导地位的观点认为“行政行为是指行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权过程中所做出的具有法律意义的行为”。“行政行为是指行政机关及法定组织在行政管理过程中,依法实施的能直接或间接产生行政法上之法律效果的行为”。因此,行政行为应当包含下列三个要素:其一,主体要素,行政行为是行政主体作出的行为,行政主体包括行政机关和法律法规授权的其他组织;其二,职能要素,行政行为是行政主体行使行政职权、履行行政职责的行为,而行政机关以机关法人的身份从事的民事活动就不是行政行为;其三,法律要素,行政行为是具有法律意义、能产生法律效果的行为,不产生法律效果的事实行为如警察执行公务时的打人行为就不是行政行为。
根据上述行政行为的内涵分析,就比较容易解决行政合同行为的归属问题。行政合同是行政主体与行政相对方基于相反方向的意思表示达成的协议。行政合同的主体包括行政主体和行政相对方;行政主体关于行政合同的缔结、履行、变更、解除的意思表示和相应的行为都是基于行政职权的要求;行政合同的法律效果是设立、变更、终止具体的行政法律关系。因此,行政主体所为的行政合同行为具备行政行为的三个要素,属于行政行为的范畴。
行政合同是依合意,双方的意思表示对行政合同的成立具有同值性,行政主体和行政相对方都同等地受到行政合同的约束。从其成立方式和产生的法律效果看,具备合同的本质要件。从这种意义上理解,行政合同又是一种双方法律行为。
二、行政合同的行政性
行政性，指行政机关借合同的形式实现其行使行政职权的目的。主要表现在以下几个方面:
（一）行政机关必须作为行政合同的一方主体，即在行政合同中有行使行政权的主体。
行政合同的主体与民事合同的主体不同。行政合同的主体一般都有行政主体作为至少一方的当事人。行政主体包括了国家行政机关和法律、法规授权的组织以及行政机关委托的组织,它是作为一种优势地位的当事人签定行政合同的,而不是以机关法人既平等民事
主体的身份成为合同当事人的。而行政主体的优势地位就表现在它是拥有行政职权的的当事人,这也表明了行政合同始终是与行政职权联系在一起的。
1.主体与普通公民、法人及其他组织之间的行政合同。这是最常见,最广泛的行政合同的形式。最典型莫过于政府采购合同。
2.行政主体与行政主体之间的行政合同。大多数学者都认为行政主体之间可以签定行政合同。但也有学者认为治在行政主体和相对人之间存在缔结行政契约的可能性,从而将行政机关之间签定的合同排斥在行政契约之外,另称之为行政协议,其理由是行政机关间
的合同不适用“行政优益权”原则,且不宜优法院主管。笔者以为,行政合同的是在行政领域形成的发生行政法律效力的双方合意,这种合意自然可以在行政主体间存在,这一点也
被西方国家行政法理论与实践所肯定。如德国行政法理论上就肯定行政机关之间可以订立合同,日本公共团体间以行政合同的方式达成行政目标的事例也很多,因此应该承认此种
合同的存在。此外,还存在着一些有争议的类型的行政合同。如有学者认为行政主体与行政机关工作人员之间签定的招收、聘用合同也可以称之为行政合同。
（二）行政合同的内容是行政机关所管理的国家或社会的公共事务，它是公共利益的反映。（三）行政机关在行政合同的变更、解除上享有行政优益权和一定程度的制裁权。
1.行政机关在行政合同的行政优益权体现在：
（1）行政主体享有行政合同的发起权。以合同本身的要约--承诺规则解释,行政合同的主要条款是由行政主体先提出要约、由行政相对方作出承诺形成的,这是行政职权的要求。因为行政事务以何种方式完成、哪些事项可以适用行政合同、哪些内容可以由行政主体和行政相对方协商、协商采取哪种方式等都应该由行政主体依法决定或裁量,而不能取决于行政相对方的意志。
（2）单方面变更合同权。变更是指改变合同的内容,即对合同双方的权利义务进行调整。对于民事合同,成立需双方当事人意思表示一致,变更同样要经过双方协商,任何一方无权单方面改变合同的内容。但在行政合同中,行政主体有权基于公共利益的需要对合同的内容加以改变。
（3）单方面解除合同权。由于社会情况的变化,行政管理过程的发展,尚未履行或正在履行的行政合同没有必要或不可能再履行时,行政主体可单方面解除合同。法国行政法对此已明确确认,德国《行政程序法》没有明确规定行政主体享有单方面变更权,但第60条明确了行政主体“为避免或消除公共福利遭受严重不利”,也可作出解约通知,享有单方面解除权。我国目前的法律体系中尚无统一的规定,但有些单行法规也有具体的规定,如《出让转让条例》第42条规定:“国家对土地使用者依法取得的土地使用权不提前收回。在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,国家可以依照法律程序提前收回,并根据土地使用者已使用的年度和开发利用土地的实际情况给予相应的补偿”。既确认了行政主体对合同的单方面解除权,又规定了解除的条件和补偿原则。
2.行政机关在行政合同的一定程度的制裁权体现在：
在相对人违反契约时,行政主体享有不同于民事合同一方当事人的制裁权。民事合同中的制裁手段只能是经济责任,如要承担违约金、损害赔偿责任等。而行政主体基于职权和公共利益的要求,有权使用特定的行政制裁手段,主要包括:(1)罚款,即对违反合同的相对方科处一定的金钱给付义务,促使相对方履行合同义务,如我国《出让转让条例》第17条第2款规定:“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的,市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正,并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚”。(2)强制手段,主要指强制执行和代执行,法国行政法视其为行政主体的当然权力;但德国行政程序法则规定只有合同针对公民服从紧急强制执行达成协议时,行政主体才可强制执行。(3)解除合同,这是最严厉的制裁,只在对方当事人有严重过错时才采取。但行政主体因实施制裁而解除合同与因公共利益需要而解除合同不一样,因制裁而解除合同时,不给对方以任何补偿。我国的《承包条例》第20条第1款规定:“由于承包方经营管理不善完不成承包经营合同任务时,发包方有权解除承包经营合同”。《出让转让条例》第14条规定:“土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后60日内,支付全部土地使用出让金。逾期未全部支付的,出让方有权解除合同,并可请求违约赔偿”。
具体表现在行政合同中，就是为了行政目的的实现，行政机关可以单方面采取一些强制措施，而不需要与相对方进行协商，如对合同履行的监督权和指挥权，单方面变更合同或解除合同权，对不履行或不适当履行合同义务的相对方的制裁权等。对于行政相对方而