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我国合同样本（2017最新版）

(一)债权保全概念及形成机制

债权保全,又称债的保全,是指依据法律规定,在债务人不行使权利或者债务人与第三人的行为危害债权人债权实现时,债权人有权代替债务人行使权利或请求法院予以撤销,以排除债权危害、保障债权实现的一种法律制度。债全保全包括两种保全方式,即债权人的代位权与撤销权。

对于债权的实现,基于合同相对性理论,原则上只有合同当事人

一方能够向另一方提出请求或提起诉讼,与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向当事人提出请求或诉讼,也不应承担合同的义务或责任。因此,在合同履行期届满时,债权人只能向债务人请求履行,不及于第三人。为实现债权,在合同关系成立时,当事人可以采取保证、抵押、质押、留置、定金等几种担保形式,民法理论称之为债的特殊担保。同时,依照法理,合同关系一经合法成立,债务人的全部财产就成了债权的一般担保,当债务人不履行债务时,

根据债权人的请求,债务人的财产就可以成为强制执行的对象。但是,

并非所有合同都设立担保条款用以保障债权。当未设立担保条款的合同当事人不能实现债权时,只有靠法院裁判依照强制执行程序来实现,而强制执行的对象只能是债务人不能履行后的现有财产。该财产可能因债务人的原因出现应增加而未增加、不应减少而减少的情况,从而危及债权实现。于是,当债务人与第三人行为危及债权人的利益时,

法律上在债的担保之外,又设立了债权保全制度,允许债权人对债务

人与第三人的行为行使一定的权利,以排除对其债权的危害。在债的保全制度中,以债权人的代位权来保持、增加债务人的财产,以债权人的撤销权来恢复债务人的财产。因此,债的保全又称债的对外效力。债权保全制度的形成是对传统民法合同相对性理论的突破。

债权人的代位权,是指债权人享有的对于债务人不积极行使自己的权利而危及债权人债权时,债权人得以自己的名义代替债务人直接向第三人行使权利的权利。债权保全制度起源于罗马法,但仅设有债权人的撤销权制度。1804年的《法国民法典》在此基础上增设了债权人的代位权制度。该法典第1166条规定:“但债权人得行使其债务人的一切权利和诉权,惟权利和诉权属于债务人个人者,不在此限。”将债的效力扩及到第三人。大陆法系国家中,德国、瑞士因强制执行法较为完备,不认为有设债权人代位权的必要,仅设有债权人的撤销权。日本民法、意大利民法、西班牙民法却同时规定了债权人的代位权和撤销权,我国台湾民法也设立了此项制度。

(二)债权人代位权性质、作用及效力

关于债权人的代位权的性质,民法学界有不同观点。有学者认为该项权利是“债权人为了保全其债权而不受损害,以自己的名义代债务人行使权利的权利。从权利的性质观之,属形成权” [1]。有学者认为它并非纯粹之形成权,而是以行使他人权利为内容的管理权,称之为“类似形成权之管理权” [2]。也有学者认为代位权行使的结果,使债务人与第三人的法律关系发生变更,但此种变更是基于债务人权利的作用,与固有的形成权也不相同。因此认为代位权是“从属于债权的一种特别权利,属广义的形成权” [3]。笔者认为,债权人的代位权发生依据并非仅依债权人单方意思表示,而是基于债务人对第三人已有的债权,基于债务人怠于行使权利危及债权的事实,代位权实施目的在于保全债权而非直接实现债权人的权利,因此,不宜将其归入传统民事权利中的形成权。就代位权性质而言,它属于民事实体权利而非诉讼上的权利,属于法定的民事权利而非约定的民事权利,它是从属于债权的一种特别权利。

债权人行使代位权的目的在于保全债权,所以债权人行使代位权的结果是使第三人向债务人履行债务,从而使债务人的责任财产得以增加,使得债权人的债权得到更充分的保障。债权人通过行使代位权而收取的财产不能直接受领而实现债权,必须将其加入到债务人的财产中去。在债务人有多个债权人时,行使代位权的债权人也不得就第

三人清偿的财产优先受偿。[page]

关于代位权的效力,设立债权人代位权的国家普遍认为有以下几个方面:代位权的行使效果直接归属于债务人,在债务人怠于受领时,债权人可代为受领,从而消灭第三人对债务人的债务,但其受领后债务人仍可请求债权人向其交付受领的财产;代位权的行使并不影响第三人的法律地位及其利益,其对抗债务人的一切抗辩,均得对抗于债权人,但对抗债权的抗辩权却不能对抗债权人代位权的行使。

二我国合同法债权人代位权制度的内容及其评析

需要指出的是,在《合同法》颁布施行之前《,民法通则》、已废止的《经济合同法》、《技术合同法》、《涉外合同法》以及其他民事立法都无有关债权人代位权制度的立法规定。也就是说,在合同关系中既使出现了债务人怠于受领对第三人债权而危及债权人债权实现时,因没有行使代位权之法律依据,债权人只能消极等待法院强制执行。而强制执行法无法防范债务人的财产不当减少对债权实现的危害,因为它只针对债务人现存的财产。这样便会导致一种结果,债权人往往是拿到了胜诉判决但已无可执行财产,出现“胜诉白条”现象。为保障当事人合法权益,维护交易安全,防止债务人财产的不当减少危害债权,我国合同法在债的担保之外,借鉴大陆法系国家、地区成熟的立法经验,设立了债权人代位权制度,这是债法立法的一大突破,具

有深远的理论和实践意义。

《合同法》总则第4章第73条规定:“因债务人怠于行使到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义

代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。”这就是关于债权人代位权的规定,据此,其行使要件及特征如下:

1.债务人须享有对于第三人的权利。代位权是债的对外效力的体现,它涉及第三人的权利,如果债务人不享有第三人的权利,代位权就没有了行使的标的,债务人自无代位可言。代位权行使的目的是增加债务人的财产总额,因此,债务人享有对于第三人的权利须是能够增

加自己的财产的权利。否则,即使能够行使对第三人的权利,也达不到设立代位权的目的。所以,债权人可代位行使的债务人的权利是受法律限制的。专属于债务人的权利、不得转让的权利、非财产权利等,不是代位权行使的对象。能为债权人代位行使的债务人的权利,通常只能是纯粹的财产权利。依据合同法第73条的规定,仅限于到期债权,即因契约所生债权、因无因管理或不当得利以及侵权之债所生的返还、偿还请求权和损害赔偿请求权,物权和未到期债权都不能作为代位权标的。此外,因重大误解、显失公平的民事行为所产生的撤销权、为取得财产权利的诉讼权利,理论上认为也可以作为代位权行使的对象。我国合同法规定的债权人代位权中债务人享有的权利较大陆法系国家窄,不包括物权和物上请求权。当债务人对第三人享有所有物返