进展与问题——评人大常委会第一次审议的《民法典草案》“侵权责任法”杨立新中国人民大学法学院教授上传时间:2003-2-172002年12月23日，全国九届人大常委会第31次会议开始审议《中华人民共和国民法草案》，其中第八编就是“侵权责任法”。

现就民法典草案侵权责任法编（以下简称侵权责任法）的体例和基本内容等问题，作如下评论。

一、侵权责任法草案的基本内容（一）侵权责任法的体例从人大常委会讨论的民法典草案侵权责任法的内容观察，其体例具有以下特点：第一，侵权责任法单独成编，与物权法、合同法和人格权法、亲属法、继承法等处于同等地位。

这表明，立法机关承认侵权行为法在民法典的地位具有相对独立性。

这一点，是最近十多年以来侵权行为法发展和探索的结果。

事实上，在中国的现实社会中，侵权行为法的作用是极为重要的，需要有一个独立发展的空间。

第二，侵权责任法编的位置放在物权法、债权法以及人格权法、亲属法、继承法之后，实际上是放在财产法和人法之后，作为最后的权利保障法的地位规定。

在我看来，民法典就是一部人法，它通过赋予民事主体权利、规定行使权利的规则和规定权利保护这三个途径实现对人的规制，对人的权利的规制，对人与人之间的关系进行调整。

侵权行为法的基本作用，就是第三个部分的作用，就是保护权利的法律。

现在，民法典草案将侵权责任法置于这些民事权利规定之后，其地位就显示了它的权利保护法的地位。

第三，将侵权行为法称之为侵权责任法。

侵权行为法，在各国也称作不法行为法、损害赔偿法、非合同产生之债法，不一而足。

我国关于侵权行为的规定，在《民法通则》规定在民事责任之中，而不是规定在债法当中。

但是在学理上，还是称之为侵权行为法或者侵权法。

民法典草案将其称为侵权责任法，还是沿袭《民法通则》的体例。

第四，侵权责任法编总共10章，68个条文，从条文和文字上，都是较为丰富的。

其中变化的主要部分，是丰富了特殊侵权行为法，该编用了大量的篇幅（第四章至第九章）规定了特殊侵权行为的责任以及责任的特殊形式。

从篇幅上说，全编的内容比《民法通则》侵权责任的条文增加了一倍以上，内容较为丰富。

其中10章的名称和条文数是：第一章一般规定，7条。

第二章损害赔偿，13条。

第三章抗辩事由，4条。

第四章机动车肇事责任，6条。

第五章环境污染责任，4条。

第六章产品责任，6条。

第七章高度危险作业责任，12条。

第八章动物致人损害责任，2条。

第九章物件致人损害责任，6条。

第十章有关侵权责任主体的特殊规定，8条。

总计68条。

（二）侵权责任法的基本内容侵权责任法各章的基本内容是：第一章一般规定，共分六项内容：一是关于过错责任原则和无过错责任原则的规定，规定了两个条文，其中第一条还规定了过错推定原则。

二是规定共同侵权行为及其责任，只规定了共同侵权行为及其责任，没有规定其他关于共同侵权行为的内容。

三是规定承担侵权责任的方式。

四是规定侵权责任构成中的因果关系，其中规定了因果关系推定。

五是规定死者侵权损害赔偿权的保护，规定了第一顺序的保护人和第二顺序的保护人。

六是规定其他法律的适用问题。

第二章损害赔偿，共分五个部分：第一是规定损害赔偿请求权，规定凡是受到人身、财产损害的，都可以请求赔偿；防止侵害的损害赔偿请求权。

第二是规定人身损害赔偿，规定了人身损害赔偿的项目，计算方法，以及后续治疗的赔偿。

第三是规定侵害精神性人格权的损害赔偿。

第四是规定财产损害赔偿，其中对侵占的、损坏的、其他损害的、妨害物权行使的等侵害财产权的侵权行为，规定了原则的赔偿方法。

第四是规定损害赔偿的方式、计算等问题，规定了精神损害赔偿的计算方法，规定了损害赔偿的一次性支付和定期金赔偿，规定了损益相抵原则，规定了对损害的发生都没有过错的损害分担。

值得注意的是，最后一个规定，其所在的位置，说明不再将其作为一个归责原则对待。

第三章抗辩事由，规定了四种抗辩事由，一是正当防卫，二是紧急避险，三是自助行为，四是与有过失。

值得注意的是，对与有过失没有规定在损害赔偿的原则之中，而是规定在抗辩事由当中。

第四章机动车肇事责任，规定了机动车对非机动车和行人的责任，机动车之间碰撞的责任，出租、出借机动车肇事的责任，盗窃机动车行车肇事的责任，修理、保管、出质的机动车肇事责任，分期付款的机动车肇事的责任。

第五章环境污染责任，规定了三个内容，一是一般的赔偿原则，其中排放符合标准，但仍然造成明显损害的，也要赔偿。

二是环境污染的因果关系推定。

三是不能确定具体污染行为人的“排放份额”赔偿规则。

第六章产品责任，规定的基本内容是：一是生产者和销售者的侵权责任，规定缺陷，生产者和销售者的责任关系。

二是产品说明错误的责任。

三是危险威胁的消除危险和排除妨害责任。

四是运输者和仓储者的责任。

第七章高度危险作业责任，这一部分较为有特色，规定的内容是：首先规定高度危险作业致人损害赔偿的一般规则，然后规定具体的高度危险作业的致害责任：航天器航空器的损害，核设施的损害，高压作业损害，制造加工使用利用危险物致害，运输中的危险物致害，占有危险物的损害，列车运行中的损害，第三人过错造成的危险物损害，遗失的危险物的损害，非法占有的危险物的损害，高度危险活动区内的损害。

第八章动物致人损害责任，规定了两种规则，一是动物损害赔偿的一般规则，这一规定与《民法通则》第127条规定没有原则的区别。

二是自然保护区的野生动物致人损害的国家赔偿责任，其中条文中的意思是管理单位承担责任，实际上就是国家赔偿责任。

第九章物件致人损害责任，这是一部很有新意的规定：首先规定了建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物的责任，这一规定与《民法通则》第126条规定一样。

较为有新意的是以下规定：抛掷物以及脱落、坠落物致人损害，不能查明谁是加害人的赔偿责任，堆放物致人损害，障碍物致人损害，林木折断果实坠落致人损害，地下工作物和窨井等地下设施致人损害。

第十章有关侵权责任主体的特殊规定。

这一章的规定，实际上主要是规定替代责任。

规定了法定代理人的责任，法人的工作人员的责任，网站侵权责任，违反安全保障义务的责任，教唆人和帮助人的责任，共同危险行为责任，以及无过错联系的共同致害责任。

（三）理论上的分析人大常委会民法典草案在体例上和内容上，完全不同于学者建议稿。

从理论上作宏观的分析如下：第一，关于侵权行为一般条款的规定，是规定的一般侵权行为，而不是概括全部侵权行为。

在开始起草民法典草案的时候，关于如何制订侵权行为法，主要有两种意见。

一种意见是采用德国和法国的做法，仍然坚持用侵权行为一般条款规定一般侵权行为，用特别条文规定特殊侵权行为。

另一种意见是规定概括全部侵权行为的侵权行为一般条款，然后规定侵权行为的类型，即吸收美国侵权行为法的做法，制订详细的侵权行为类型，在类型化的规定中，对各种侵权行为做出具体的规定，便于理解和掌握，便于在实践中适用。

这种立法方法，最值得借鉴的就是《埃塞俄比亚民法典》关于侵权责任的规定，即在规定了侵权行为一般条款之后，又规定了过错责任、无过错责任和替代责任，在这三种责任形式中，对各种具体的侵权行为做出较为详尽的规定。

按照现在侵权责任法编的规定看，仍然是采用德国、法国的模式，还是规定一般侵权行为、特殊侵权行为，在基本体例上没有大的变化。

这种做法并没有大的发展，仍然是拘泥于原有的立法，没有跟上侵权行为法的立法新潮流，是有遗憾的。

第二，侵权责任法的称谓仍然坚持侵权行为责任的性质，沿袭《民法通则》的基本性质的做法。

如前所述，民法典草案的本编题目就是叫做“侵权责任法”，没有超出《民法通则》的基本思路。

在这一点上，倒是看出了我国立法思路的一贯性。

这是好事还是坏事，值得研究。

具体而言，将侵权行为法称之为侵权责任法，并不是不可以，也是有道理的。

侵权责任的性质，究竟是义务还是责任，尽管有争论，但是并没有大的问题。

侵权损害赔偿，首先是义务，随之而来的，就是责任，这一点并没有原则问题。

对此，我持肯定意见。

第三，侵权责任法编的结构实行三分制。

按照侵权责任法草案的10章内容观察，尽管分了十章，但实际上是分为三个部分的。

这就是一般规定、特殊侵权行为责任和替代责任。

其中第一部分即第一章至第三章，规定一般规定，规定了一般侵权行为的一般条款，规定了共同侵权行为。

规定了责任方式，规定了损害赔偿，规定了抗辩事由。

这些规定，都是侵权行为法的基本问题，是要在这一部分规定的。

第二部分即第四章至第九章，规定了六种特殊侵权行为的责任，一是机动车肇事责任，二是环境污染责任，三是产品责任，四是高度危险作业责任，五是动物致害责任，六是物件致害责任。

这六种特殊侵权责任，是在《民法通则》的基础上改进的，种类上增加了机动车肇事责任，其他的没有变化；内容上，增加了新的规定，更为详细，可操作性强了。

这一部分规定，立法的意图是明显的，但是存在问题。

这六种特殊侵权责任，其中中间的四种是无过错责任，前后两种侵权责任是推定过错责任，从适用的归责原则上是不清楚的。

同时，要增加规定的特殊侵权行为，也不是就致有交通肇事责任一种，还有很多种，为什么不规定其他种，而仅仅增加规定这一种？也就是说，还有更多的具体侵权行为类型需要加以规定，仅仅规定这样六种特殊侵权行为责任是不够的。

第三部分，规定的是侵权责任的形式，实际上主要是规定替代责任。

规定了法定代理人的责任，法人工作人员的责任，网站的责任，违反安全保护义务的责任。

但是随之规定的，还有共同侵权的三个条文，就是教唆人的责任、共同危险行为责任和无过错联系共同致害的责任。

这一部分的规定是有必要的，主要的是替代责任的规定。

但是这个部分中有共同侵权行为的规定，不知道为什么放在这里规定？共同侵权责任人中，为什么不规定帮助人的责任？如果把共同侵权的这三条规定放在第一章的共同侵权责任条文之下，第十章就是纯粹的替代责任的规定了，就非常和谐和整齐了。

二、侵权责任法在《民法通则》侵权民事责任基础上的改进（一）侵权责任法单独成编的基本含义和作用民法典草案侵权责任法在民法典中独立成编，具有极为重要的意义和作用。

我认为，这种做法的意义和作用就在于以下几点：第一，侵权责任法独立成编，脱离了《民法通则》“大民事责任”的立法体系，确立了侵权行为法在民法中的相对独立地位。

《民法通则》规定了第六章即“民事责任”一章，把民法上的民事责任的内容单独规定在一起。

立法者当时的意图，就是要走一条民法立法的新路，创造中国民事立法的特色，改变各国民法典将民事责任分别规定在各个不同的物权法、债权法、亲属法等内容当中的做法，将民事责任单独成章，自成一体，别具新意。

在《民法通则》公布实施的时候，很多人都欢呼这是我国民事立法的新进展和对民法立法的新创意。

但是随后，随着民法理论研究的深入发展和头脑的冷静，人们发现这样的欢呼是没有根据的。

一方面，在《民法通则》立法中，实际上并没有实现将民事责任完全归之于民事责任一章的“大民事责任”当中，例如在第61条规定了缔约过失责任和合同无效责任，在第83条中，就是财产所有权以及与财产所有权有关的财产权中规定相邻关系的条文中规定的责任，都没有放在民事责任一章之中。