建设工程施工合同案件的若干问题

一、合同案件的共性

合同的定义：又称契约，我国合同法认为合同是当事人之间设立、变更、中止民事关系的协议（《民法通则》第八十五条，《合同法》第二条）；英美法系中，合同是指由法律保障其执行的一个允诺或一系列允诺（故合同是当事人之间的法律）。

二、案件的主管与管辖

主管。通过主管制度以便划清审判机关与其他国家机关、社会团体在解决民事纠纷与争议方面的权限。

1、约定纠纷解决机构。

1）诉讼与仲裁历来是解决纠纷的两大机制；

2）ADR的一种有效方式；

3）仲裁是当事人意思自治的展现：裁审自择（当事人选择仲裁则走仲裁）和一裁终局；（当事人中心主义）

4）司法的最后解决。（法院中心主义，不依约定为前提）

2、约定条款的重要性。

在司法实践中，因仲裁条款理解错误，将应当由仲裁机构主管的案件留给了法院行使管辖权。当代司法实践表明，倾向于认定约定仲裁条款为有效。试举一例：

博士伦公司（乙方)与新世纪眼镜店(甲方)签订了《博士伦

产品销售合同》(以下简称《销售合同》)。其中合同第九条约定：如果双方在60天内无法协商解决该争议，则任何一方均有权将该争议提交北京市仲裁委员会。一审法院审查认为，本案双方当事人对仲裁机构虽有约定，但约定的“北京市仲裁委员会”不存在，人民法院有权受理此案。当事人不服，提出上诉。二审法院认为，《销售合同》约定的仲裁机构名称虽与实际存在的仲裁机构名称相差一个“市”字，但双方当事人指向明确，不影响该仲裁条款的效力，不能据此认为双方约定的仲裁机构不存在。《北京市仲裁委员会规则》第一百零五条“仲裁协议订明由北京仲裁委员会或北京市仲裁委员会仲裁的，均视为双方当事人一致同意由北京仲裁委员会仲裁”的规定，“北京市仲裁委员会”可以视为“北京仲裁委员会”。据此，该约定是明确的，依据有关法律规定应认定有效。根据《仲裁法》第五条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百四十五条的规定裁决，人民法院对本案没有管辖权。

3、法院对待仲裁的态度

1）美国法院对仲裁态度的演变轨迹：不喜好→偏好；

2）司法现代化过程中的中国法院，也有类似的态度演变；

3）仲裁裁决的司法审查：形式审查。

三、案件的法院管辖

管辖问题，对于人民法院来说，是确定人民法院系统内同级

人民法院或者上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限；对当事人来说则是民事权益受到侵害或者发生争议后到哪一级的哪一家人民法院去起诉或应诉的问题。

1、民诉法第二十四条规定：合同纠纷的管辖为被告所在地或者合同履行地；

2、《司法解释》第二十四条的理解：施工行为地为合同履行地。

3、专属管辖。不动产专属管辖的特殊性。

四、合同是当事人之间的法律

1、事实问题和法律问题。

如何界定事实问题和法律问题，一直是一项似乎比较清晰，又似乎比较模糊的问题。但总体上，事实是指实际发生的事情、事件以及通常存在有形物或外观，并非是一种推测或假定；法律是指国家通过立法形式确定的社会行为规则和责任规则，是预设的行为规范。判断某一事实或行为是否存在，属于事实问题；判断某一事实或行为是否具有法律上的价值，属于法律问题。依证据及其推论裁决的任何事项是事实问题，其他的是法律问题，包括合同的定性、责任的分担、未明确的法律术语（如诚实信用、重大原因、合理性等）、经验法则和逻辑规则等蕴含价值判断和政策关怀的普遍性事项。

2、适用法律错误之确定民事责任明显违背当事人的约定或

者法律规定的。

所谓当事人约定，主要是指具有自由意志的当事人之间就一定的权利和义务，意思表示达成一致。私法最重要的特点在于个人自治或其自我发展的权利，契约自由是一般行为自由的重要组成部分。

从一般意义上讲，合同（或契约）在其最本质是一种私自创法( private lawmaking )制度。在各国民法或合同法中均体现了这一基本原则，我国《合同法》中也多处体现了这一原则，并将当事人的约定优先于法律规定，比如《合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”该法第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……”因此，当事人之间常常在合同中约定民事责任承担方式，只要当事人之间的约定不违反法律强制性或限制性、禁止性规定，该约定应当是具有法律效力的。如果判决中确定民事责任明显违背当事人之间的约定，实际上是违反了当事人之间私自创设的法律。

3、案例之一：北京常青市政公司与升达房地产公司案（北京一中院、北京高院）

1999年3月，常青公司与升达公司签订协议书，约定由常青公司承包升达公司兴建的位于北京市海淀区上庄乡翠湖花园别墅一期室外市政工程。2001年6月8日签订补充协议：至2001年3月15日双方协议结算价5746万元，3月15日之后的工程

量未定。后双方发生纠纷诉至法院，常青公司要求支付工程欠款。纠纷中，当事人申请鉴定3月15日之后的工程量。一审法院委托鉴定机构对全部工程量予以鉴定，得出的结论是升达公司已超付，驳回了常青公司的诉讼请求；二审法院认为，3月15日前后工程量难以区分，故一审法院的鉴定以及处理正确，维持原判。常青公司不服，以当事人双方确认部分不应鉴定为由申请再审。

本院审理认为：由于施工范围和内容均发生变化，常青公司与升达公司经协商于2001年6月8日签订补充协议，约定“本协议双方确认并签署后，则翠湖小区在2001年3月15日以前施工工程的决算款已全面包含其中，双方不再提出有关工程决算的任何异议”，当时双方确认的3月15日前的工程款为5746万元。上述约定是当事人真实意思表示，在不违反法律法规的情况下，应当根据我院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定“当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。如果认为该约定价款中包含的部分工程未完工，可从约定价款中扣除未完成部分的工程价款。

同时，可以组织双方当事人对2001年3月15日以后的工程量重新核对，如果认为需要鉴定的，可以就此部分有争议的工程量予以鉴定。对于该部分工程款认定，可根据我院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程