买卖合同草拟、订立及履行的相关法律风险及防范措施第一章买卖合同的主要内容及出卖人、买受人的主要权利、义务。

一、买卖合同的条款及主要内容。

（一）、买卖合同的条款买卖合同主要条款一般包括：当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力；违约责任；解决争议的方法等。

而前述条款又可划分为：主要条款和普通条款、实体条款和一般条款、明示条款和默示条款、有责条款和免责条款。

主要条款和普通条款：主要条款又称必要条款，是合同成立所必须具备的条款，如：合同主体信息、标的物种类、数量、价款等。

反之，除主要条款外，其他条款为普通条款，普通条款的欠缺虽会影响合同履行的安全性，但合同是否成立则不受其影响。

实体条款和程序条款：实体条款是规定当事人实体权利义务的条款，如标的条款、质量条款、数量条款、履行地点、方式、期限条款等。

程序条款是当事人为解决争议而规定的条款，又称为解决争议条款，如仲裁条款、管辖法院约定条款，均是程序性条款。

实体条款在合同无效、被撤销或者终止后，也就失去其效力，而程序则独立于其他条款，虽合同无效、被撤销或者终止后，其程序条款则依然有效。

明示条款和默示条款：明示条款是当事人必须以口头言语或文字方式明确表示的条款，明示条款是合同存在的基础，没有明示条款，合同就不可能存在。

所以合同的主要条款都必须是明示条款。

默示条款是合同中没有明确约定的，但根据法律规定、交易习惯、当事人的行为而得到的条款，默示条款不能单独存在，需以明示条款存在未前提，故默示条款只能属于普通条款。

有责条款和免责条款：有责条款又称为违约责任条款，由合同当事人约定的违反合同义务应承担的条款。

违约责任可由当事人约定，但并非违约责任必须由当事人明确约定，只要违约责任没有被依法免除，不论合同中是否有违约条款，违反合同当事人均应承担违约责任。

不过，在没有约定违约责任条款时，违反合同的当事人只能依照法律规定承担责任。

免责条款是当事人在合同中约定的排除或者限制其未来责任的条款。

（二）、买卖合同的主要内容。

1、出卖人的义务。

1）、交付标的物，包括出卖人应当向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证的义务，而交付又包括现实交付和拟制交付两种。

出卖人向买受人交付标的物的义务包括以下内容：按合同约定的数量交付；按合同约定或法律规定的期限内交付；在合同约定或者法律规定的地点交付；按合同约定或者法律规定的质量标准交付标的物。

出卖人交付的标的物应当按照合同约定或者法律规定的方式进行包装。

交付有关单证和资料；2）、标的物的瑕疵担保责任。

瑕疵担保责任是出卖人一方应当承担的责任；瑕疵担保责任是法定责任，不由当事人的约定而改变；瑕疵担保责任是无过错责任，不以出卖人主观故意或过失为前提。

瑕疵担保责任分为权利瑕疵担保责任和物的瑕疵担保责任。

权利瑕疵担保是指出卖人需担保第三人不能就交付的标的物向买受人主张任何权利。

这其中包括：1、保证第三人对交付的标的物不得主张所有权或处分权。

（针对这一点，买受人为防止出现标的物的权利瑕疵，可委托律师在标的物的权利登记部门调查标的物所有权是否属于出卖人，比如在土管和房管部门查看土地或房产的所有权登记情况）2、保证第三人对标的物不主张担保物权，担保物权包括抵押权、质权、留置权。

担保物权从属于主债权，当出卖人将标的物设立了抵押权质权等担保物权，就有可能使该标的物的所有权不能实现由出卖人向买受人转移的风险。

（针对这一点，买受人可委托律师，在合同签订前去相关行政部门调查标的物是否设立了担保物权，从而防止出现标的物所有权无法转移的风险。

）3、保证第三人对标的物不主张有关优先权。

比如房屋在出卖前已出租给第三人，则第三人在同等条件下对该房屋有优先购买权（这一点也可委托律师前去调查）。

4、保证第三人对标的物不主张租赁权。

如标的物在出卖前已被租赁，则买受人使用该标的物则会出现障碍。

（可委托律师调查）5、保证第三人对标的物不主张侵犯商标权和专利权等工业产权。

如买受人取得该商品的（例如药品）所有权后，第三人起诉出卖人侵犯其药品知识产权，要求停止侵害，则可能影响买受人将该批药品二次销售，同时卷入诉讼纠纷。

（针对该问题，亦可委托律师在签订合同前，调查该标的物是否涉及知识产权纠纷等情形）物的瑕疵担保责任是指出卖人就其向买受人出卖的标的物因品质上所存在的瑕疵而承担的担保责任。

出卖人有义务保证其交付的标的物符合合同约定或法律规定的品种、规格、型号、花色、质量要求等，或者保证该物品质及效用没有瑕疵存在。

只有符合下列条件的，出卖人才对标的物的瑕疵承担责任：（1）标的物的瑕疵必须在标的物交付时就已存在。

（2）、买受人对标的物的瑕疵不知情并且在不知情上无重大过错。

（3）、买受人必须在法律规定或者合同约定的期限内向出卖人提出异议。

（4）、必须是买受人非依强制执行的拍卖程序取得的标的物。

2、买受人的义务。

1）、支付价款。

其中包括按照合同约定的数额支付价款；按照约定或法定的地点支付价款；按合同约定的时间支付价款；按合同约定的方式支付价款。

2）、验收标的物。

买受人收到标的物时在约定的检验期内检验，没有约定的检验期，应当及时检验。

买受人对出卖人交付的标的物不依法进行检验而接受的，应当承担由此产生的责任和风险。

3）、接受标的物。

买受人应按照约定或法定的数量、品质、质量要求接受标的物。

买受人可拒绝接受多交的部分，买受人拒绝接受多交部分的，应当及时通知出卖人。

3、标的物所有权的转移。

1）、买卖合同标的物所有权转移的时间。

标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。

（1）交付标的物的时间。

当事人无约定及法律无规定的，出卖人交付标的物的时间就是该物所有权转移的时间。

（2）法律对标的物所有权有规定的，从其规定。

（3）当事人约定标的物所有权转移时间。

2）、买卖合同标的物所有权转移的范围。

在标的物所有权转移的前提上，还应当注意该物所产生的孳息归属。

孳息包括自然孳息和法定孳息。

标的物交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付后产生的孳息，归买受人所有。

4、标的物的损毁、灭失风险承担。

1）、标的物风险转移的一般规定。

标的物损毁、灭失的风险，在交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

2）、标的物风险转移时间的特殊规定。

（1）因买受人原因致使标的物逾期交付的风险转移时间：因买受人原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物损毁、灭失的风险。

（2）出卖运输途中标的物的风险转移时间：出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定以外，损毁、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。

（3）交付地点不明并由出卖人代运交付的标的物风险转移时间：当事人未约定交付地点且标的物需运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，风险转移至买受人。

（4）标的物质量有瑕疵被买受人拒收或者解除合同的风险转移时间：买受人因标的物质量瑕疵拒接接受标的物，因为标的物没有实际交付，所以标的物的损毁、灭失风险由出卖人承担。

3）、标的物风险转移的其他事项：（1）出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物的损毁、灭失风险的转移。

（2）标的物损毁、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。

第二章买卖合同起草、拟定的相关风险及防范措施。

一、未签订书面买卖合同的法律风险及防范措施。

1、采用口头形式订立买卖合同的风险：在采用口头形式订立合同的情况下，因不存在书面合同而无法固定买卖双方当事人权利义务，卖方交付货物后，将因此承担丧失货物或者收不回货款等风险。

同时，因缺乏合同文书等重要证据，其后续通过法律途径维权亦将困难重重，甚至面临败诉风险。

（建议订立口头买卖协议要非常慎重，如对订立书面合同有疑问，可委托律师代为起草。

如果买卖双方未签订书面合同且出卖人已交付货物，而买受人未支付价款，则出卖人可通过补签合同、注意保存能够证明当事人买卖关系及发货事实的凭证或字据）2、违反法律行政法规规定，未采用书面形式订立买卖合同的相关法律风险。

法律、行政法规有明确规定，对于某些特殊的买卖合同，应当采用书面形式订立，否则，虽买卖双方对于合同主要内容口头达成一致，合同依然不能成立。

这将对买卖双方，特别是先履行一方产生极大法律风险。

如先履行一方已经履行完毕合同主要义务，因该法定形式要件的欠缺，合同并未生效，后履行一方即使不履行其义务，也不构成违约，只能通过不当得利等其他法律关系维护其权益。

二、买卖合同签订时合同主体的名称、主体资格、履约能力、资信状况、涉诉信息的调查、审查、确立及相关问题。

1、买卖合同的当事人是由作为平等主体的自然人、法人、其他组织构成，合同当事人是合同权利的享有者和承担者。

所以，签订合同时当事人的信息需具体、明确。

为此，合同主体为自然人时，应当写明其姓名、住址、有效身份证号。

合同主体为法人时，名称应当以在国家有关部门登记、注册的全称为准。

而合同主体为自然人的，其住所应为户籍所在地的居住地，经常居住地及住所不一致的，经常居住地为住所。

合同主体为法人的，以其主要办事机构所在地为住所。

如果当事人在合同签订时，出现合同主体名称不全、不准确、错误、签订主体无行为能力或限制行为能力、法人名称错误、签订者无主体资格、住所不明确等情形，则会直接影响该合同效力及履行能力，产生极大的法律风险。

（建议当事人在合同签订以前将合同主体相关信息交由律师审查确立，律师可通过工商行政部门调取其登记信息来审查其名称、住所地是否准确、其是否具有主体资格等）2、合同当事人资信状况、履约能力的调查。

实践中签订的买卖合同往往并非同时履行合同，多数合同为出卖人将货物转移至买受人控制下，买受人再将货物价款一次性或分批次支付给出卖人。

这种情形下，就会产生买受人无能力支付货款的风险。

而买受人无能力支付货款的原因是多样的，其中买受人在签订买卖合同前就无能力支付货款的情形占很大比例。

这时，就需要出卖人在买卖大额标的物前，审查买受人的资信状况及履约能力。

对此情形，出卖人可委托律师通过相关机构审查买受人的上述情况，以规避相应风险。

3、当事人涉诉信息的调查。

出卖人签订买卖合同时涉诉，其出卖的标的物，可能会在交付给买受人之前被第三人通过执行程序查封、拍卖等。

买受人在签订买卖合同时涉诉，其资产可能被第三人冻结，无法支付货款。

为规避此风险，亦可委托律师通过相关机构查询合同当事人的涉诉信息。

三、买卖合同标的物条款的约定及其风险表现形式。

1、买卖合同对标的物的约定未使用规范术语引起的纠纷及风险。

当事人在制作合同文本或者出卖人在标明货物名称时，对合同标的物如使用俗称、方言，不用其规范名称，往往会导致对合同的标的物引起歧义和买受人的误解，这两种情况都有可能引发合同纠纷，致使合同被解除。