外国刑法学一、刑法的概念狭义：刑法典（系统规定犯罪与刑罚的法典）广义：1.普通刑法（即刑法典）2.特别刑法（刑法典以外的刑罚法规）3.保安处分法（刑法上用以补充或代替刑罚以维护公共利益的措施。

）二、刑法的机能（一）行为规制机能（又称秩序维持机能）刑法将一定的行为规定为犯罪，并给予刑罚处罚，表明该行为在法律上是无（非）价值的（评价规范）。

同时命令行为作出不实施这种犯罪行为的内心意思决定（决定规范）。

（二）法益保护机能（贯穿于整个刑法的判断和适用过程）所有的刑法规范都是为了保护某种法益而制定的，故刑法具有法益保护机能。

法益：法律所保护的利益。

（法益与我国犯罪四要件中的客体相一致）（三）自由保障机能自由保障机能指刑法具有限制国家刑罚权的发动、保障国民个人自由的机能。

刑法是“善良市民的大宪章”、“犯罪人的大宪章”和“受刑人的大宪章”。

三、刑法理论的发展（一）思想轨迹现代刑法和刑法理论，是以启蒙思想为基础发展起来的。

（二）旧派（刑事古典学派，理性哲学—理性的、逻辑上的分析和判断）1.时间：前期旧派（18C中后期——19C前半期）2.主要表现：用社会契约论，自然法理论，来否定封建刑法。

3.代表人物：（1）贝卡利亚：意大利，刑事古典学派创始人，刑法学鼻祖。

1764年出版《论犯罪与刑罚》（近代刑法理论的奠基之作）主张：社会契约论；罪刑法定主义；客观主义；罪刑相适应；刑罚人道主义；一般预防主义。

首次从理论上系统论证死刑的残酷性、不人道性与不必要性，明确提出废除死刑或严格限制死刑的适用。

（2）费尔巴哈：德国，近代刑法学之父。

（创建刑法学体系）注：旧派对封建刑法的否定：（1）干涉性—提出了法律与道德二元分立理论；（2）恣意性—提出了罪刑法定主义；（3）身份性—提出了法律面前人人平等；（4）残酷性—提出了罪刑均衡和刑罚人道思想。

4.主要观点：法律与道德“二元分立”论；心理强制说（是罪刑法定原则的理论基础。

）5.基本观点：自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑和一般预防。

6.旧派主张人的意志自由（非决定论），认为在社会中，任何一个人都有选择自己行为的自由，人在本质上是自由的。

7.刑事责任实质：道义责任论（价值理念是因为犯了罪所以要惩罚要回复原秩序）旧派认为行为人承担责任是一种道义责任，是对自己基于意志自由而做出的行为选择所产生的后果的一种承担方式，是行为人对自己负责的一种表现方式。

刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为。

8.关注焦点：行为（行为主义）9.预防理论：一般预防（简单实用）10.刑罚本质：报应刑（公正）。

其口号是“因为犯罪，所以处罚他”（三）新派（近代学派、刑事实证学派19C30年代以后）1.产生原因：犯罪现象的增加；犯罪学发达2.基本观点：决定论、行为人主义、社会的责任、改善刑和特殊预防。

3.犯罪原因：决定论（意志不自由）。

社会或生物决定论。

新派则主张决定论，认为人之所以会犯罪是由人的先天素质、周围环境和社会的决定的（决定论），人在社会中是没有选择自由的。

4.刑事责任实质：社会责任论（价值理念是为了不再犯罪所以要惩罚要保卫社会的未来安定）新派认为行为人承担的则是一种社会责任，正是因为犯罪人在性格上具有的危险性，所以处于承受社会的防卫处分的地位，所以，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格（犯罪人的反社会性）关注焦点：行为人5.预防理论：特殊预防6.刑罚本质：目的刑（功利）。

其口号是“因为犯罪，并且为了不让他再犯罪而处罚他”。

7.代表人物：菲利：意大利，刑法学家，犯罪学家，刑事实证学派的奠基人。

4.李斯特：德国，刑法学家，现代刑事政策的创始人。

（四）学派之争：是20世纪初，古典学派（旧派）与近代学派（新派）的学派论争，主要在毕克迈耶和李斯特之间进行。

四、罪刑法定主义（一）罪刑法定主义的形成1.罪刑法定主义在理论上的发展洛克提出→贝卡利亚发展和完善→费尔巴哈全面、系统的阐述三格言：“无法律则无刑罚”、“无犯罪则无刑罚”、“无法律规定的刑罚则无犯罪”（二）思想基础1.民主主义犯罪与刑罚必须由国民的代表机关即国会制定的法律来规定。

2.尊重人权（现代法治的核心）从尊重人权、尊重自由出发，必须事先明确规定犯罪与刑罚。

（国民预测可能性原理）（三）内容1.大陆法系罪刑法定原则的主要内容（“形式的侧面”，旨在限制国家的司法权利）（1）传统的罪刑法定主义的内容：a.法律主义（排斥习惯法）法律主义是民主主义的体现。

b.禁止事后法（刑法无溯及力）溯及既往违反了预测可能性原理。

c.禁止类推解释类推解释，既违反了民主主义也违反了预测可能性原理。

2.新增的罪刑法定主义的基本内容（“实质的侧面”，旨在限制国家的立法权力）（1）明确性原则法律条文必须清楚明确。

（2）刑罚法规适正的原则：禁止绝对不定期刑。

禁止处罚不当罚的行为。

禁止不均衡的、残虐的刑罚。

五、犯罪的概念1.形式概念：仅从犯罪的法律特征给犯罪下定义，而没有涉及到本质特征。

如1810年《法国刑法典》第1条：“法律以违警刑所处罚之犯罪，称违警罪。

”德国学者李斯特认为：“犯罪是符合构成要件的、违法的和有责的行为。

”2.实质概念：仅从犯罪的本质特征给犯罪下定义，而不涉及法律特征。

如1922年《苏俄刑法典》第6条：“威胁苏维埃制度的基础及工农政权向共产主义过渡时期所建立的法律秩序的危害社会的作为或不作为。

”3.综合概念：实质与形式相统一的犯罪概念。

如俄罗斯《刑法典》：“本法典以刑罚相威胁所禁止的有罪过的实施的危害社会的行为，被认定为是犯罪。

”六、犯罪的本质犯罪的本质，即法律为什么将某种行为规定为犯罪。

1.权利侵害说（费尔巴哈）：犯罪是对法所赋予的权利的侵害。

2.通说：法益侵害说（Birnbaum）：犯罪是对权利的对象，即国家所保护的财产或者利益的侵害或者侵害的危险。

3.义务违反说（施卡富因斯坦）：犯罪的本质不是法益侵害而是义务违反。

4.我国关于犯罪本质的观点阶级本质观：犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争。

本质特征：通说是犯罪的社会危害性。

总结：以法益侵害说为犯罪本质（违法性的内容）的犯罪理论体系及倾向1.行为所以认定为犯罪在于其具有法益侵害性2.侵害法益的形态：（1）实害；（2）危险（包括具体危险和抽象危险）既遂标准的认定：结果犯（造成实害）；危险犯（有具体危险性）；行为犯（有抽象危险性）（3）以处罚实害为原则，以处罚危险为例外既遂犯要罚，未遂犯选择可罚，预备犯原则不罚（4）对不能犯的态度是犯罪本质的试金石法益侵害说认为不能犯既没有造成实害，也不具有危险性，当然不构成犯罪。

七、犯罪论体系犯罪论体系：犯罪构成要素基于一定的原理组织化的知识之统一的全体。

1.大陆法系（递进排除式）构成要件符合性（该当性）：事实判断违法性：法律判断有责性：责任判断八、构成要件1.概念：构成要件系犯罪的构成要件的简称。

是刑罚法规规定的犯罪类型，为犯罪的认定和分析提供了逻辑起点。

2.机能：（1）自由保障机能（即罪刑法定主义的机能）只有符合刑法明文规定的构成要件的行为，才能依法定罪处罚。

（2）犯罪个别化机能通过构成要件才能区分此罪与彼罪。

（3）故意的规制机能故意是对符合构成要件的违法事实的认识。

（4）违法性推断机能符合法律规定的客观构成要件要素的行为，就是违法行为。

：构成要件与罪刑法定的关系：1.构成要件理论为罪刑法定原则的实证化、实定化、司法化提供了制度保证；2.构成要件理论使罪刑法定原则转化为一种刑罚制度，使其在犯罪认定中得以实现。

3.要素：（1）客观要素与主观要素：客观的要素，是说明行为外部的、客观面的要素，如行为、后果、因果关系、犯罪主体、行为客体、时间、地点等；主观要素是表明行为人内心的、主观的要素，如故意、过失、目的等。

（2）记述的要素与规范的要素：记述的要素，是只需要根据客观上的事实判断即可确定的要素；规范的要素，是指需要法官根据文化的价值尺度，做出主观上的价值判断才能确定要素。

（常见的规范构成要件要素：a.法律的评价要素；b.经验法则的评价要素；c.社会的评价要素。

）九、行为主体：自然人、法人十、身份犯1.概念：只能以具有一定身份者作为犯罪主体的犯罪，叫做身份犯。

2.种类：纯正身份犯：指在构成要件中规定的犯罪主体限于有一定的身份者。

【定罪身份】不纯正身份犯：指刑法一般没有限定犯罪的主体，但由于具有一定身份者实施时规定较重或较轻的刑罚的情况。

【量刑身份】十一、不作为1.分类：（1）真正不作为犯：指刑法规定只能以不作为构成的犯罪。

（刑法明文规定）（2）不真正不作为犯：刑法规范通常由作为实施的犯罪，行为人一不作为的形式实施的情况。

（刑法没有明文规定，为防止类推适用，成立条件必须明确严格。

）十二、结果（行为对法益的侵害或侵害的结果）1.结果与犯罪的成立：（1）实害结果：行为对法益造成的现实侵害事实，如死亡是故意杀人的实害结果；（2）危险结果：行为对法益造成的危险状态，如重伤是故意杀人的危险结果。

2.结果与犯罪的终了（一）条件说（德审判实践的通说；日本审判实践的主流）实行行为与结果之间，只要存在着“没有前者就没有后者”这种条件关系，就认为有刑法上的因果关系。

公式：无A则无B解决两要素的案件：行为、结果（二）原因说主张从结果发生的条件中，以某种规则为标准挑选其中应当作为原因的条件，只有这种原因与结果之间存在因果关系。

（三）相当因果关系说（相当说）（日本刑法理论的通说；德国民事审判的观点）根据一般人社会生活上的经验，在通常情况下，某种行为产生某种结果被认为是相当的场合，就认定该行为与该结果具有因果关系。

解决三个要素的案件：行为、介入要素、结果（四）客观归责说（德国理论界通说）客观归责说将因果关系与归责问题相区别：因果关系以条件为前提，存在于条件关系的行为中，只有当行为造成了法律禁止的危险，并且该危险是在符合构成要件的结果中实现时，与人的行为具有条件关系的结果才具有归责可能性。

三要件：1.行为制造了不被允许的危险；2.行为实现了不被允许的危险；3.结果没有超过构成要件的保护范围。

十四、违法性本质（一）形式违法性与实质违法性1.形式违法性：认为行为在形式上违反了法秩序或法规范。

2.实质违法性：认为违法即是侵害或威胁法规范所保护的利益、秩序两者关系：二者互为表里，形式上的违法一般也实质上违法；具有实质违法性的行为不一定具有形式的违法性。

特殊情况：违法阻却事由（二）客观违法性与主观违法性1.客观违法性：认为法是客观的评价规范，认为无责任能力人也可以实施违法行为（通说）违法是客观的，责任是主观的。

2.主观违法性：认为法规范是行为人对命令的违反，理解法规范的人才能犯罪。

1.结果无价值：认为对行为现实引起的对法益的侵害或威胁所作的否定性评价。

2.行为无价值，认为违法性的根据在于行为本身的反伦理性以及行为人的主观恶性。