建设工程施工合同中隐藏的七大风险和化解妙招
2017-08-02
建设工程施工合同是建设工程合同的主要形式，其订立阶
段的主要任务，是当事人双方就建设工程施工合同的主要
条款达成意思表示一致，因此，管理建设工程施工合同的
风险，应当首先从合同签订过程入手，对建设工程施工合
同订立阶段的风险进行识别，也是进行合同后期风险处理
的基础。
一、未依法进行招标投标或中标无效的风险
我国建设工程施工合同的法定前置程序：经招投标过程且
有效中标。未依法进行招标投标或中标无效的情形，主要
体现在《招标投标法》的规定，《施工合同司法解释》第
一条规定：“建设工程必须进行招标而未招标或中标无效
的，认定合同无效。” 《招标投标法》及国家发改委《工
程建设项目招标范围和规模标准规定》规定商品住宅，包
括经济适用住房均在必须招标的范围内。
《招标投标法》规定的中标无效的情形有：（1）招标代
理机构泄密或恶意串通；（2）招标人泄露招标情况或标
底；（3）投标人串标或行贿；（4）投标人弄虚作假骗取
中标；（5）招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈
判；（6）招标人违法确定中标人。 律师策略：发包人在签订合同之前，应严格按照国家规
定以招标投标的形式确定合适的承包人。选择招标方式上
可根据实际情况采用公开招标或邀请招标的方式进行。承
包人一定要做投标法律手续，否则，工程施工到中途会有
很多不确定风险。
二、中标通知书发出后承包方拒绝签订合同的风险
我国《招标投标法》第 45 条规定：“中标通知书对招标
人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改
变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承
担法律责任。”第 46 条又规定：“招标人和中标人应当自
中标通知书发出之日起 30 日内，按照招标文件和中标人的
投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背
离合同实质性内容的其他协议。”
律师策略：根据我国法律规定，中标通知书发出后，招
标方与投标方就具备了合同关系，《建设工程施工合同》
是对招投标文件中未明确事项的进一步明确，因此，对于
发包人而言，要在中标通知书发出后 30 日内，按照招标文
件和中标人的投标文件订立书面合同。
由于承包人在投标过程中可能以低价投标的方式争取中
标，在中标后签订合同之前就可能会再讨价还价，为防止
双方在不能如期签约或者不能达成一致后，出现承包人滞
留施工现场
，要求一系列误工等索赔情形出现的，在未签订《建设工程施工合同》前，发包人应尽量避免让承包人
进入施工现场，增加不必要的损失。
三、招标过程产生废标的风险
由于投标方导致建设工程废标的风险因素主要有：
1、虚拟内容，包括虚拟企业资质等级，承包实力，施工
业绩等；
2、形式上或程序上不合法，主要是指不符合我国《招标
投标法》以及招标文件所规定的有关投递标书的行为要
求；
3、不正当竞争行为等。
由于招标方的行为产生废标的风险因素主要体现为招标方
滥用权利，突出表现为以下两个方面：违反建设主体资格
的规定；以行政指令代替市场竞争。
律师策略：发包人要强化投标单位的资质控制、招投标
过程控制、强化签约管理的风险防范，做到互相控制。
现实操作中，很多发包人先选定承包人后，与其签订一份
合同，由承包人一手单方操作招标、投标、合同备案等过
程，这样存在很多不利于发包人的因素，如合同备案后，
一旦在合同履行中产生纠纷，极易造成备案合同的适用。
因此，发包人应在承包人操作上述招标、投标、合同备案
过程中加强对文件中实质条件的审查工作，防止出现对其
极为不利的条件和后果发生。 四、主体不合格的风险
实践中，主体不合格是导致所签订建设工程施工合同无效
的主要原因。建设工程施工合同法律关系中的主体主要涉
及发包人和承包人，二者在主体资格上都要受以下两方面
的限制：一是经营范围的限制，主要体现为营业执照对行
为能力的规定和限制；二是行业特殊规定的限制，尤其体
现在施工企业是否取得相应的资质等级证书。
律师策略：发包人要识别施工企业是否存在挂靠经营。因
挂靠行为具有一定的隐蔽性，在招标阶段可能很难发现，
但是到了施工阶段往往暴露无疑。挂靠方式主要有三种：
完全挂靠型；技术挂靠型；“以包代管”挂靠型。
实践中，发包人主要从资金、技术、人员、施工设备等方
面进行识别，在投标过程中可要求承包人提供：拟派驻的
项目经理个人资料（项目经理证书、职权范围：全面代表
承包人履行本《建设工程施工合同》，该项目经理的行为
视为承包人法人行为）、施工方技术人员组成名单、更换
项目经理条件等，同时也可要求投标人提供投标担保。
五、建设工程招标的决策风险
在招标中，存在很多问题，如：从事建设工程招标的人员
业务素质不高，工作经验不足，责任心不强，缺乏足够合
格的建设工程招标人员，缺乏对员工的表现予以恰当评估
和考核，因此发包人应逐步加强招标策略的进退应对。 六、建设工程招标市场的其他风险
1、固有风险包括：信息风险；货币汇率变化；国际经济
形势；国内经济形势。作为实质上的风险因素，市场风险
倘若现实发生，则可能导致招标投标失败并形成损失。
2、社会及法律风险
建设工程招标过程常常受到社会的影响，例如社会观
念、社会制度、相关政策等诸多变化的影响，同时，法律
的不完善和法律条款的模糊等均对建设工程招标造成不良
影响。
七、违法分包与非法转包导致争议的风险
违法分包和非法转包除引起建设工程合同无效的风险
外，还存在以下风险：如果某项工程的分包人比较多，关
系复杂，更容易引起干扰因素和连锁反应，导致局部工程
影响整个工程，进而影响发包人的根本利益。
应对策略：发包人和承包人对工程承包范围的约定应明
确，将总承包人施工范围及指定分包的范围都包括在内并
进行备案，并列明不包括在承包范围内的特殊项目，同时
还应明确承包人不得分包的项目，防止承包人进行名为劳
务分包、实为违法分包的情形产生。