合同法中的预期违与不安抗辩权
内容摘要：英美法的预期违约与大陆法的不安抗辩权同为保护合同期待权而构建的法律制度，我国合同法对这两种制度进行了融合，确立了具有中国特色的预期违约与不安抗辩权的法律制度。虽然我国规定的这些制度目前还不够完善，但这是我国立法例上的一次重大突破，对促进交易安全和维护经济的健康持续发展有着重大的意义。
关键词：合同预期违约不安抗辩权
正文：在市场经济蓬勃发展的今天，契约自由越来越呼吁诚实信用原则的强化，但受各种客观因素的影响违约还是不可避免。由此可见，真正理解和认识预期违约和不安抗辩权，是合同顺利履行的有利保证，是市场经济发展的客观要求，也是立法者的一个重要任务。
一、预期违约与不安抗辩权的研究现状
预期违约是英美法中的独创制度，它是为了解决合同生效后至履行前发生在合同履行上的危险而建立的一项制度。在英美法中，预期违约包括两种不同的类型明示预期违约和默示预期违约。
不安抗辩权是大陆法中的概念，它具有与预期违约相似的功能。当事人一方应向他方先为给付者，如他方之财产于
订约后明显减少，有难为对待给付时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。预期违约与不安抗辩权是分属英美法系和大陆法系的两种制度，其设立的宗旨都是为保护当事人合同利益的期待权，预防和对抗不利于合同履行的行为，并且具有防止损害扩大，达到保护债权人之目的。二者的立法目的均突出了维护交易安全和交易秩序，符合现代合同法中对信赖利益予以有效保护的立法精神。
我国不仅吸收了英美法系的预期违约，又借鉴了大陆法系的不安抗辩权，最终确立了自己的与两大法系皆不同的制度模式。
二、预期违约与不安抗辩权的基本理论
（一）预期违约的基本理论
预期违约，又称先期违约，是指合同期限到来之前，合同一方当事人明确表示或以自己的行为表明不履行合同的行为，它英美法中的独创制度。[1]预期违约制度属于违约形态的X畴，它与实际违约一起共同构成了违约形态的体系和内容。[2]预期违约制度充分体现了合同法上的诚实信用原则及公平原则，它对平衡合同双方当事人的权益具有重要意义。可以说预期违约制度是英美法系国家对法制文明的一项贡献。在英美法中，预期违约包括两种不同的类型，即明示预期违约和默示预期违约。
1、明示预期违约
所谓明示预期违约，是指一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同或不能履行合同。构成明示预期违约，应具备如下条件：
(1)合同必须合法有效。
(2)明示预期违约的提出必须在合同有效成立后，到合同履行期届至前这段时间内。
(3)必须明确肯定地向对方提出违约的表示。明确的意思表示，表明预期违约方的预期违约意图是明确的，而不是含糊不清的。
(4)必须表示不履行合同的主要义务。既可是口头的，也可以是书面的。
(5)明示预期违约无正当理由。这里所指的无正当理由指的是预期违约方没有免责事由，而不是指预期违约方有过错。
2、默示预期违约
默示预期违约制度指一方当事人在合同履行期限到来之前，其自身行为或某些客观情况表明他将不履行合同。
默示预期违约有以下几个构成要件：
(1)合同必须合法有效。
(2)一方当事人的预见必须在合同有效成立后至另一方当事人履行期届满前这段时间内。
(3)预见的内容必须是对方将不会或不能履行合同的主
要义务。
(4)一方当事人的预见必须是合理的。
(5)对方没有明确表示其将来不会或不能履行。
(6)被要求提供履约保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证。
（7）默示预期违约方主观上有过错。
(二)不安抗辩权的基本理论
不安抗辩权是大陆法系上的独有制度，不安抗辩权是指当事人一方应向他方先为给付，如他方之财产于订约后明显减少，有难为给付时，在他方未为对待给付或提供担保前，得拒绝自己之给付，它具有与预期违约相似的功能。履行期限是为了债务人的利益而设的，债务人可以在履行期限到来之前提前履行，而债权人则无权请求提前履行。[3]为了贯彻公平原则，避免先履行的一方当事人蒙受损失，大陆法制定出了不安抗辩权制度。不安抗辩权具有留置权的性质，在对方履行对待给付或提供担保之后，不安抗辩权即归于消灭。[4]不安抗辩权的适用应具备如下构成要件：
（1）须因双务合同共负债务。
（2）须当事人一方应向他方先为给付。
（3）须他方之财产于订约后明显减少。
如果在订约时财产发生减少，另一方并不知道，则可依据具体情况，要求确认无效或撤销该行为，而不必行使不安
抗辩权。
（4）须因财产的减少而难为对待给付。
如果他方的给付与财产有关，当然应符合这一适用条件；但如果他方的给付与财产无关，如对行为、工作成果或智力成果的给付，则往往不能适用不安抗辩权，例如歌星订约后嗓音沙哑，则只要有难为对待给付即可，而不必财产明显减少。
三、预期违约与不安抗辩权的比较
（一）法律性质不同
预期违约制度是通过先期追究预期违约人的违约责任的方式，平衡保护双方当事人的合同利益期待权。[5]而不安抗辩权是通过赋予先为给付义务人中止履行抗辩权，并同时赋予后给付义务人提供或提出给付再抗辩权的制度构架，平衡保护双方当事人的合同利益期待权。对于不安抗辩权而言，其行使的前提条件之一是债务履行时间有先后之别。[6]此外，不安抗辩权属于一种消极的权利，具有防御性质，而不具有任何攻击性。[7]两者虽然都是为了保护合同利益期待权而设立，但不安抗辩权是通过启动民事权利机制实现这一目标的，而预期违约则是在违约责任的框架中达到此种目的。
（二）适用条件不同
不安抗辩权是由于对方当事人的经济财产状况恶化、商
业信誉不好或对方有转移财产等逃避债务的现象，基于交易安全的考虑而形成的中止交易的权利；如上述，预期违约则是因为对方明示或默示以后将不在约定而产生的违约责任。而美国法的默示预期违约所依据的理由不限于财产的减少，包括债务人的经济状况不佳、商业信誉不好、债务人在准备履行及履约过程中的行为或债务人的实际状况表明债务人有违约的危险等情况。[8]
（三）主体适用X围不同
不安抗辩权仅适用于具有先后履行顺序的合同，而且只能由应当先履行义务的一方当事人享有，有人指出，这种适用X围上的局限性，使其对后履行没有进行充分的保护，[9]在不安抗辩权中，权利的行使只限于双务合同中的先为给付义务人，而预期违约就其适用的主体X围来看，并没有这种限制，即在双务合同中，不论合同是否规定了履行合同义务的先后顺序，双方当事人均可援引预期违约条款来保护自己的合同利益期待权。
（四）法律依据不同
不安抗辩权行使权利的法定事由是《合同法》第86条明确规定的4种情况，而预期违约主X权利的事由法条未作列举。对于明示的预期违约只要对方当事人明确表示不履行义务就可主X权利；默示的预期违约的事由虽然可参照68条规定，但毕竟不属法定要件。《合同法》第68、69条是关
于我国的不安抗辩权制度，而第94、108条又规定了纯粹英美法意义上的预期违约制度。[10]《合同法》第94条规定“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，另一方当事人可以解除合同”。此条可以说间接地填补了第108条的空白，表明当事人一方如不履行合同的主要义务，即构成了预期违约。[11]
（五）法律救济方式不同
预期违约制度中，非违约方可根据自身利益做出选择，可以接触合同并要求赔偿损失，也可以不顾及对方的提前违约，而继续保持合同的效力，等待对方在履行期限到来时履约。不安抗辩权制度中，先为履行一方没有这种选择权，他不能立即解除合同并要求赔偿损失，只能中止自己的履行，要求对方提供履约担保，当对方在合理期限内未提供适当担保时，才能解除合同。在合理期限内如果相对人提出对待给付或提供担保，不安抗辩权便归于消灭。[12]
四、我国《合同法》对预期违约和不安抗辩权的借鉴
（一）我国关于预期违约和不安抗辩权的具体规定
我国新修订的《合同法》在承继大陆法系不安抗辩权制度的同时，吸收和借鉴了英美法系的预期违约制度，并结合我国国情，对传统不安抗辩权制度的不足加以改进，在适用X围、适用条件、救济方法、对行使权利的限制和对滥用不安抗辩权的补救措施等方面都做出了明确规定，形成了一套
比较完善的不安抗辩权制度体系。我国的《合同法》第68、69条对不安抗辩权制度做出了相关规定，从那两条我们可以看到合同法在大陆法系传统的不安抗辩权上有了突破，表现在：
1、不安抗辩权的适用X围比传统大陆法上的X围更宽，如包括商业信誉，科学技术等，更符合现代经济社会的多层次发展。
2、抗辩人需有确切证据始能抗辩，如没有确切证据中止履行，应当承担违约责任，这又能防止不安抗辩权的滥用。
3、第69条规定了抗辩方通知的义务，这一规定有利于防止损失扩大。
4、进一步完善了先履行方在行使不安抗辩权之后的救济方式。即存在两次效力，可在后履约方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保时，中止履行的一方可以解除合同。
同时，我们还在“违约责任”一章节中看到了带有英美法系预期违约制度意味的相关法条：第94、108条。
（二）合同法中关于预期违约与不安抗辩权出现的一些问题
可以说，我国《合同法》吸收了不安抗辩与预期违约两种制度，相互补充，是一种立法中的先进，但其中也出现了不少问题。
1、不同法律制度有较差。第68、69条与108条之间存在重叠，预期违约与不安抗辩权的功能、适用领域上有重合，事实上，该不安抗辩制度与后面不完整的预期违约制度相互补充，才能完整的发挥作用，这样独立分散的规定方式，容易造成混乱与冲突。
2、根据第94条，它给与了当事人解除合同的权利。法律并没有限制这种权利适用于何种场合，因此可以认为这条规定对同时履行和先后履行两种场合都是适用的。一方当事人明确表示不履行债务时，另一方当事人适用第94条规定，直接享有解除权。但当一方当事人以自己的行为表明不履行主要债务时，既可以解释为一方当事人以自己的行为表明其不履行主要债务，另一方当事人可以直接解除合同；又可解释为第六十八条第四款“丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”，该条款中另一方当事人只享有不安抗辩权，可以中止合同的履行，等待相对人提供履约保证，但无权直接解除合同。两种不同的处理方法出现在了同一部法律里，造成了法律适用上的矛盾。如果赋予先履行人选择适用第九十四条的权利，则极有可能造成先履行一方滥用合同解除权的局面，使得第六十八条所设置的一系列旨在保护后履行方合法权益的措施形同虚设，从而损害了后履行方的期限利益。这个问题是我国《合同法》对英美法系和大陆法系的相关制度的融合还不够彻底造成的，需要通过司法解释加以解决。
3、关于预期违约的规定过于简陋：第一，适用条件不严格，比如，没有规定违约方表示其将不履行的是合同的主要义务，又比如对默示预期违约没有规定适用的条件；第二，标准不明确，对默示预期违约只规定了“以自己的行为表明”的情形，没有具体的标准，而且判断一方当事人是否构成默示的预期违约，也可以根据客观状况如经济状况、商业信誉、履约能力等，仅以行为为标准，片面且易导致主观随意；第三，救济不充分，108条的预期违约的救济方法是"在履行期限届满之前要求其承担违约责任"，至于到底应承担什么责任、如何承担都没有规定，根据107条规定的违约责任形式，包括继续履行，采取补救措施式赔偿损失，不包括解除合同，那么是否受害方无权解除合同，从合同关系的约束中解脱出来?而且，也没有规定“中止履行，要求对方提供担保”这一默示预期违约独特的救济方式。
因此，新合同法的规定既有重叠，而单独的任何一个制度又都存在漏洞。保留了大陆法的不安抗辩权又有新发展，但不安抗辩终究不能解决一切的预期违约；引进了英美法的预期违约，但又不够完善。
所以，我国也应该对这一人类文明发展的产物进行吸收借鉴，应该进一步完善，使其在我国发挥更好的作用。
五、结束语
在市场经济蓬勃发展的今天，契约自由越来越呼吁诚实
信用原则的强化。但受各种客观因素的影响违约还是不可避免的，违约责任也是合同法不可缺少的内容，完善的违约制度是合同顺利履行的有利保证，是市场经济顺利发展的客观要求，也是立法者的一个重要任务。我国吸收大陆法系的不安抗辩权，又借鉴了英美法系的预期违约，最终确立了自己的与两大法系皆不同的制度模式。这是我国立法例上的历史性突破。对于防X合同风险、维护交易安全、促进我国经济健康有序发展具有深远的意义。
注释：
[1] James Hammerton. Break a contract.[J].
[2]南振兴，郭登科.预期违约理论比较研究[J].法学研究，1993,01.
[3] The Return of the Author: Privacy, Publication, Disposed counterargument right Number 1, Spring 2002, pp. 177-222 .
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[7]王家福.民法债权[M].：法律，1992.
合同法期末复习重点 20119710 过儿 合同法的原则：合同自由原则、合同正义原则、鼓励交易原则 合同自由原则的内容： 1缔约自由，即根据本人的需要和意愿而决定是否与他人缔结合同的自由 2选择相对人的自由，即当事人有权决定选择何人作为交易伙伴，决定与何人缔结合同，任何人均不负有必须与特定人缔约的义务 3决定合同内容的自由，即就具体的交易内容、权利义务的分配、合同风险的负担、违约责任的确定、发生纠纷时解决争议的方法等与交易密切相关的是想，只要不违反法律的强制性规范，当事人都有选择和决定的自由 4变更或解除合同的自由，即在合同依法成立后、履行完毕之前的任何时间内，当事人都有权协商变更合同内容或者解除合同 5选择合同形式的自由，即当事人有权自由决定所订立的合同采取何种形式 合同的订立，是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。 合同订立、合同成立不同于合同生效。成立的合同只有符合法律的要求才会生效，与法律的要求相抵触则会被法律否定，或归于无效，或得撤销，或效力未定。 合同成立的要见：1缔约人2意思表示一致3标的 要约，是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。 要约的构成要件：1要约必须是特定人所为的意思表示2要约必须向相对人发出3要约必须具有缔结合同的目的4要约的内容必须具体确定 要约与要约邀请的区别： 1从当事人的目的看，要约的目的在于缔结合同，而要约邀请仅在使受要约人为要约，性质为意思通知 2从法律的规定看 3法律无明文规定时，宜按照下述原则判断：1意思表示的内容明确的，一般为要约；不明确的，为要约邀请2意思表示不重视当事人的资格、标的物的性质的，一般为要约；重视的，一般为要约邀请3依交易习惯、社会的一般观念加以判断 要约的撤回和撤销： 要约的撤回，指要约人在要约生效之前，使要约不发生法律效力的行为。只要要约撤回的通知先于或同事与要约到达受要约人，就可产生撤回的效力。 要约的撤销，指要约人在要约生效以后，受要约人发出承诺的通知之前，将该项要约取消，使要约的法律效力归于消灭的意思表示。 在下列情况下，要约不得撤销：1要约人确定了承诺期限或以其他形式明示要约不可撤销2受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作 承诺，是受要约人作出的同意要约以成立合同的意思表示。 承诺的构成要件：1承诺必须由受要约人作出2承诺必须向要约人作出3承诺的内容应当与要约的内容一致4承诺必须在要约的存续期间内作出 承诺一般应当用明示方式，沉默或不作为本身一般不构成承诺。 《合同法》第25条规定：承诺生效时合同成立。
浅析我国《合同法》中的预期违约与不安抗辩权制度 摘要 英美法系的预期违约制度与大陆法系的不安抗辩权制度都是为了防止一方当事人先期违约而设立的,两种制度在各自法系的实践中都取得了相应的司法实效。我国《合同法》同时规定两种制度，其目的是为了兼采两大体系的优点，保护合同双方的利益。然而由于两种制度所固有的矛盾和冲突，因此法律适用上的冲突难以避免。本文通过对预期违约与不安抗辩的比较分析，认为要从根本上解决我国《合同法》中所存在的问题，宜用预期违约制度吸收不安抗辩权，重构出最适合我国的预期违约制度。 关键词 预期违约不安抗辩权合同法 Briefly Analyzing the Anticipatory Breach of Contract and the Unsafe Right of Defense in Chinese Law of Contract Abstract The anticipatory breach of contract in the Anglo-American legal system and the unsafe right of defense in the civil law system are both for anticipatory breach of contract by one party; and they have achieved corresponding effect in each system respectively. Our Chinese Contract Law provides two remedies in the same law, which aims at taking advantages on both remedies, thus protecting the rights of two parties. However, due to the inherent conflicts and redundant between these two remedies, the applying of conflict is inevitable. This text started with the comparation and analysis between the remedies, trying to point out the fundamental solution. That is, using the anticipatory breach of contract to assimilate the unsafe right of defense, omitting the redundant part, thus reconstitute the best remedy that fits our system best. Key Words: Anticipatory breach of contract , Unsafe right of defense, The law of contract
不安抗辩权 目录[隐藏] 一、不安抗辩权的概念 二、不安抗辩权成立的条件 三、不安抗辩权的行使 四、不安抗辩权的效力 [编辑本段] 一、不安抗辩权的概念 是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有履行或者没有提供担保之前，有权中止合同履行的权利。规定不安抗辩权是为了切实保护当事人的合法权益，防止借合同进行欺诈，促使对方履行义务。 [编辑本段] 二、不安抗辩权成立的条件 (一)双方当事人因同一双务合同而互负债务 不安抗辫权为双务合同的效力表现，其成立须双方当事人因同一双务合同而互负债务，并且该两项债务存在对价关系。 (二)后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险 不安抗辩权制度保护先给付义务人是有条件的，只有在后给付义务人有不能为对待给付的现实危险、害及先给付义务人的债权实现时，才能行使不安抗辩权。 所谓后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，包括:其经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金，以逃避债务;谎称有履行能力的欺诈行为;其他丧失或者可能丧失履行能力的情况。
履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，须发生在合同成立以后。如果在订立合同时即已经存在，先给付义务人若明知此情而仍然缔约，法律则无必要对其进行特别保护;若不知此情，则可以通过合同无效等制度解决。 (三)有先后的履行顺序，享有不安抗辩权之人为先履行义务的当事人。 (四)先履行义务人必须有充足的证据证明相对人无能力履行债务. (五)先履行一方的债务已经届满清偿期. (六)后履行义务未提供担保. (七)合同法68条之规定. [编辑本段] 三、不安抗辩权的行使 为了兼顾后给付义务人的利益，也便于其能及时提供适当担保，先给付义务人行使不安抗辩权的，应及时通知后给付义务人，该通知的内容包括中止履行的意思表示和指出后给付义务人提供适当担保的合理期限。行使不安抗辩权的先给付义务人并负有证明后给付义务人的履行能力明显降低、有不能为对待给付的现实危险的义务。 先给付义务人及时通知后给付义务人，可使后给付义务人尽量减少损害，及时地恢复履行能力或提供适当的担保以消除不安抗辩权，使先给付义务人履行其义务。 规定先给付义务人负上述举证义务，可防止其滥用不安抗辩权，借口后给付义务人丧失或可能丧失履行能力而随意拒绝履行自己的债务。如果先给付义务人没有确切 违约责任。证据而中止履行，应当承担 [编辑本段] 四、不安抗辩权的效力
预期违约情形下的合同解除 预期违约（anticipatory breach）是英美合同法中一个先进的概念，指在合同规定的履行期到来前，已有根据预示合同的一方当事人将不会履行其合同义务。国际货物买卖合同公约对预期违约作为买卖双方都可以采用的救济方法专列了一条加以规定。 我国合同法采用了预期违约的概念，其中包括明示毁约和默示毁约，规定了相应的法律制度，如预期违约的履行抗辩制度、合同解除制度、违约责任制度等。具体规定有：一是明示毁约。合同法第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”该法第九十四条第二项规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，可以解除合同。二是默示毁约。合同法第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化的；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务的；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”这也即合同法理论上的不安抗辩权。该法第六十九条规定：“中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”这里有两个问题值得探讨： 一是对预期违约与实际违约，合同法在规定合同解除补救措施时有何不同？ 预期违约有别于实际违约，主要区别在于发生时间不同，故预期违约相对于实际违约有如下特点：一是违约形态不同。前者表现为未来将不履行义务，表现为一种“毁约的危险”或“可能的违约”，非现实的违反义务；后者表现为完全不履行、部分不履行、不适当履行、迟延履行等违约形态。二是侵害利益不同。前者侵害的是期待债权，后者为现实债权。合同有效成立至履行期限届至期间，债务人无义务提前履行，享有一种期限利益；债权人此间虽不能要求债务人放弃期限利益提前履行，但享有一种不可侵害的期待权利，学者称之为“履行期届满前的效力不齐备的债权”或“期待权色彩浓厚的债权”。若债务人毁约，则该期待利益不能实现。三是造成损害不同，前者一般造成的仅是信赖利益的损害，如因信赖对方履行而支付一定的准备履行费用等；后者则可能会造成期待利益的损失。故赔偿损害范围有异。正因为预期违约与实际违约有如此区别，故合同法在规定合同解除补救措施时亦有所不同。关于实际违约解除，该法第九十四条中分别规定了“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”和“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”即“根本违约”与“合同落空”两种情形，关于预期违约，在默示毁约情形下并不可直接解除合同，当事人应先行使不安抗辩权而中止履行，进一步发展下去，作为对不安抗辩权的一种补救，才可解除合同；而与此同时，明示毁约与默示毁约都可不顾毁约表示而不选择“解除合同”，
无权处分合同的效力 姓名：刘曦班级：法学121 学号：03010112113 无权处分合同，是指无处分权人处分他人财产，并与相对人订立转让财产的合同。《合同法》第51条明确规定“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取的处分权的，该合同有效。” 首先，我们必须了解什么是处分权。处分即指财产所有人对其财产在法律规定的范围内最终处理的权利，即决定财产在事实上或法律上命运的权利。包括资产的转让、消费、出售、封存处理等方面的权利。处分权是所有权四项权能的核心，是财产所有人最基本的权利。而无权处分，是指行为人没有处分权，却以自己的名义实施的对他人财产的法律上的处分行为。行为人没有处分权确以自己的名义实施处分行为。没有处分权,有人认为主要包括以下四种情况:（1）行为人对处分的财产根本不享有任何权利。（2）行为人对处分的财产没有所有权,只有占有或者使用权。（3）某个或某些共有人未经其他共有人同意擅自处分共有财产。（4）行为人对所处分的财产虽享有所有权,但其处分权受到了限制。也有人认为出卖他人之物属于《合同法》第51条所规定无权处分,而未经其他共有人的同意而出卖共有物则不属于《合同法》第51条的无权处分,而是属于出卖人的瑕疵担保责任,不适用第51条的规定。对此,我认为,对其应具体问题具体分析,根据不同的情况作不同的处理,对于以全体共有人的名义却没有其他共有人的同意而擅自出卖共有物,与无权代理吻合,应作《合同法》第51条的规范。无权代理看待;而不以全体共有人的名义的情形,则应作无权处分看待,适用我国《合同法》第51条。在未获得权利人的追认或者无处分权人订立合同之后获得处分权的情况，该合同侵犯了第三者的利益，应属于无效合同。 无权处分合同的特点也体现了它的效力为待定。行为人没有法律上的处分权而处分了他人的财产。其中涉及到行为人与权利人之间的关系问题，行为人的行为是否符合权利人的意志和利益，是否构成对权利人所有权的损害等问题，还需要进一步的考证。 根据《合同法》第51条规定，无权处分合同发生效力，必须经过本人追认或行为人事后取得处分权。从《合同法》的解释上来看，我们可以明确得到几个毋庸置疑的观点。其一，无权处分行为经过权利人追认可以生效。无权处分合同在签订的时候行为人尚未获得财产的处分权，其本质上来说，无权处分行为是在没有获得权利人授权的情况下处分他人的财产，属于一种侵权行为，构成了对权利人权利的侵害。反之来说，不考虑行为人事后获得处分权，如果权利人在合同订立后，没有追认，则合同无效。需要注意的是在权利人尚未追认之前，相对人有权撤销该合同。其二，无处分权人事后取得处分权，也可以使合同成立。 在效力待定和合同中，还有一种合同与无权处分合同类似—无权代理合同。无权代理合同分为广义无权代理合同和狭义无权代理合同。狭义的无权代理合同指标间代理以外的欠缺代理权的代理。而无权代理合同与无权处分合同的区别在
2012年第7期 /在企业各类经营纠纷中，有不少纠纷是因为在履行合同过程中，一方履约能力下降，而另一方未及时预见或疏于防范，未行使法律赋予的权利，及时采取应对措施，最终造成损失。因此，企业应在履行合同中，积极、正确地行使不安抗辩权，并采取相应措施，降低风险。 案例分析 甲公司与乙公司在2012年2月1日签订合同，约定乙公司向甲公司购买一批货物，甲公司应于2012年3月1日前将货物交付铁路托运，乙公司应于2012年4月1日前付款。2012年3月1日，甲公司到铁路部门办理货物托运手续，不经意看到报纸刊登了乙公司因资金链断裂、经营不善，债主天天逼债，面临绝境。 甲公司大惊，急忙停止办理货物托运手续。乙公司于2012年3月3日来电催促发货，甲公司立刻回电向对方询问情况，要求对方采取措施，确保按时支付货款，否则暂停发货。乙公司于2012年3月15 日回电，表示本公司已经在20天之前与债权人达成协议并获得新的资金注入，公司状况正在改善之中，并提供了银行的保函。于是甲公司在2012年3月17日将货物托运发出。 在该案中，按照合同约定，甲公司应于2012年3月1日前将货物交付铁路托运，但实际上甲公司已暂停发货，直至乙公司提供了保函才发货。甲公司的行为已违反了合同约定，构成了迟延履行。甲公司是否应承担违约责任？要回答这个问题，便涉及不安抗辩权的适用。 甲公司负有交付货物的义务，乙公司负有支付货款的义务，且甲公司履行义务要先于乙公司。甲公司在履行期限届满前，发现乙公司陷入财务危机，甲公司有足够的证据相信，乙公司在其付款义务履行期限届满时将严重缺乏履行能力。所以，甲公司在履行期限届满前果断暂停发货，这种行为就是行使不安抗辩权。虽然甲公司发货时已超过了履行期限，构成了迟延履行，但是甲公司不用承担违约责任，因为 行使不安抗辩权必然导致先履行义务的中止、履行期限向后迟延的结果，但交货义务并不必然消灭。在乙公司提供了银行保函后，乙公司的履约能力已有了保障，甲公司行使不安抗辩权的事由不存在了，所以应继续履行发货义务。 不安抗辩权的含义 抗辩是法律专用术语，它既适用于刑事诉讼中被告人用于否定针对其所进行的控告的辩解，也适用于民事诉讼中被告对原告诉求的反驳或对原告请求的拒绝，或是一种反诉的请求。 抗辩权，是指对抗请求权或否认对方权利主张的权利，也称为异议权，其功能是通过行使权利而使对方请求权消灭，或使效力延期发生。双务合同履行中的抗辩权，是指在符合法定条件的情况下，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务（合同义务）的权利，包括同时履行抗辩权、不安抗辩权和后履行抗辩权三种类型，在性质上属于一时抗辩权或延迟抗辩权。 不安抗辩权是合同法的重要制度。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第68、69条对不安抗辩权作了明确的规定。不安抗辩权，又称为先履行抗辩权，传统大陆法将其定义为：“当事人一方应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。”根据《合同法》的有关规定，不安抗辩权是指双务合同成立后，根据合同约定应当先履行合同义务的当事人在有确切证据证明对方不能履行合同义务，或者有不能履行合同义务之虞时，在对方没有对待履行或者提供担保之前，暂时中止履行合同义务的权利。不安抗辩权具有留置担保的性质，因为在对方为对待给付或提供担保之后，不安抗辩权即归于消灭。 履行合同中的不安抗辩权 ■浙江上虞/高春峰 朱辉 规定不安抗辩权是为了切实保护当事人的合法权益，防止以合同进行欺诈，促使对方履行义务。 探索TAN S U O 13
案例分析——先履行抗辩权 案情： 1999年12月3日，湖南永丰公司与浙江顺风公司签订了新闻纸造纸机合同一份。合同约定：永丰公司向顺风公司提供造纸机一台，型号LQZ324G1575MM，单价为218万元。技术参数：车速90-180米/分；日产量15吨/天。永丰公司负责免费安装。顺风公司按月分期付款：12月底付40万；1月底付50万；发货后付50万；安装后付36.2万；安装调试验收后六个月内付清余下的质量保证金21.8万元。合同定金20万元，签约后立即支付，且定金到后合同生效。产品保证期限为一年。设备由永丰公司代运，运费由顺风公司承担。同时，双方又订立了四份附件，永丰公司提供价值585382元的通用产品，顺风公司承担该产品安装费1万元。合同订立后，顺风公司即支付了定金20万元。2000年4月底，整套设备安装调试完毕，顺风公司在验收报告上签字：运行正常，同意接受。20 00年9月1日，双方为了设备质量及付款问题再次协商，并达成补充协议一份，双方约定：对造纸机的多余设备退还给永丰公司；永丰公司应在9月15日前派
员共同主持调试纸机，并在9月底前使新闻纸日产量15吨；顺风公司在对方解决纸机遗留问题后，在200 1年4月底前付清全部余款。补充协议签订后，永丰公司派人进行检修，双方对此作了二份纪要，双方一致确认：未最终解决“提高车速，使日产量达到15吨”。2001年4月，永丰公司副总等来浙江签署了一份备忘录，顺风公司当日支付了5万元。6月顺风公司为减少损失，自行将该纸机全部拆除。顺风公司共支付货款1722492.05元。 2001年9月，永丰公司起诉顺风公司，要求支付未付货款1073902.95元，代运费、安装费76596.71元，违约金745875元，其他经济损失100000元。顺风公司提起反诉，以该设备质量不符合要求为由，要求判令退还全套设备（含通用设备）；返还货款1722492. 05元，安装费10000元；赔偿经济损失2629659.15元。 争议焦点： 经过审理，合议庭对本案是否存在产品不符合约定、责任归属以及应否退货等问题都达成了共识。但对被告是否具有先履行抗辩权？即对被告未按时付款是否已经构成违约存在分歧。有的认为，被告未按时付款，已构成违约，不享有先履行抗辩权。有的则认
不安抗辩权案例 2000年8月20日，甲公司和乙公司订立承揽合同一份。合同约定，甲公司按乙公司 要求，为乙公司加工300套桌椅，交货时间为10月1日。乙公司应在合同成立之日起10 日内支付加工费10万元人民币。合同成立后，甲公司积极组织加工。但乙公司没有按约定期限支付加工费。同年9月2 日，当地消防部门认为甲公司生产车间存在严重的安全隐患，要求其停工整顿。甲公司因此将无法按合同约定期限交货。乙公司在得知这一情形后，遂 于同年9月 10日向人民法院提起诉讼，要求甲公司承担违约责任。甲公司答辩称，合同尚未到履行期限，其行为不构成违约。即使其在合同履行期限届满时不能交货，也不是其责任，而是因为消防部分要求其停工。并且乙公司至今未能按合同约定支付加工费，其行为 已构成违约，因此提起反诉，要求乙公司承担违约责任。 「问题的提出」 本案主要涉及到不安抗辩权的行使，以及《合同法》对不安抗辩权和预期违约制度的 区分问题。 「法律依据」 《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情 形之一的，可以中止履行： (一)经营状况严重恶化; (二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务; (三)丧失商业信誉; (四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。“ 《合同法》第69条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时 通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复 履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。” 「案情分析及处理结果」 在本案中，乙公司作为先履行合同的一方当事人未按合同约定支付加工款，其行为应 属违约，但是甲公司在乙公司未能按合同约定期限支付加工费时，并没有提出解除合同， 因此加工合同仍然对双方存在法律拘束力，乙公司仍应先行支付加工费，而甲公司也有义 务交付货物。但由于当地消防部门认为甲公司生产车间存在严重的安全隐患，要求其停工 整顿，因此可明知甲公司将无法按合同约定期限交货，根据《合同法》第68条的规定，乙
无权处分合同中善意取得之法律保护 发表时间：2018-05-18T11:33:48.983Z 来源：《基层建设》2018年第1期作者：吴庆强 [导读] 摘要：我国实行的是社会主义市场经济体制，市场经济的基础是市场交易。 天津市滨海新区大港人民检察院 摘要：我国实行的是社会主义市场经济体制，市场经济的基础是市场交易。在市场交易中从事交易的当事人往往并不能确切知道对方是否为处分标的物的所有权人，而只能根据所有权的公示原则来进行判断。根据《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。” 该条规定了因无权处分而订立的合同效力待定。如果在权利人拒绝追认或者无权处分人订立合同后未取得处分权时，该无权处分合同无效，那么原权利人就可以主张原物返还请求权，这对于善意的受让人是极为不利的。尤其是在现实生活中，由于商品流转的加速，善意受让人有可能在受让该物后又转让给其他人，或者已经将该物投入到生产经营活动中，如果要求其返还原物，将会推翻一系列已经成立或者履行的合同关系，妨碍市场交易的正常运行。因此，善意取得制度作为无权处分的一种例外，其制度确立符合经济效益原则，有利于物尽其用，对于维护交易安全，保护正常交易秩序具有重要作用。 关键词：无权；处分；合同 然而我国的无权处分与善意取得制度在司法实践中存在着各方面的矛盾与冲突，因此需要在理论与制度上予以协调，以更好地实现两者的功能与作用。另外，在一些司法解释上对于法条的适用范围并没有明确地规定，因此在司法实践中运用起来也会产生一系列问题。 对于上述存在的问题，现提出以下补正意见： 第一，明确我国在无权处分与善意取得制度之间的价值追求。关于无权处分与善意取得制度适用的关系问题，王利明教授认为，在因无权处分而形成效力待定的情况下，善意取得可以成为合同效力的补充要件，即使原权利人拒绝追认，转让合同也是有效的。也就是说，善意取得制度具有优先性。理由如下：①《合同法》第51条与《物权法》第106条的关系可以看作是普通法与特别法的关系，前者是针对物权变动的原因行为而做出的一个一般性规定，而善意取得制度是针对物权变动的效果而做出的特别规定，因此应优先适用善意取得制度。②从价值衡量的角度来说，也应当优先适用善意取得制度，优先保护动态的交易安全。《合同法》第51条侧重保护真正的权利人，这也是法律的一般原则；而善意取得制度侧重保护的是无权处分合同中的善意相对人，通过保护善意相对人来强化保护交易安全，这也体现了我国立法的宗旨。③从发生效力的时间来看，善意取得的效果先于权利人事后追认的法律后果，此种规定是法定的，只要符合法定的要件，即可发生法定的效果。 第二，明确无权处分合同的效力问题。不同国家所采用的物权变动模式不同，因而导致无权处分合同的效力也不尽相同。我国采用的是债权形式主义的物权变动模式。《物权法》第15条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该规定确定了将物权变动的结果与物权变动的原因行为即债权合同相区分的原则。这种区分原则是指，以物权变动为目的的原因行为，自合同成立时生效，仅有原因行为并不能直接导致物权的变动，物权的变动尚需符合法定条件即动产需要进行交付，不动产需要进行登记才可。所以在此我们可以得出一个结论，在我国债权形式主义的物权变动模式下，合同订立时出让人无处分权并不影响合同本身的效力。如果当事人之间仅有无权处分这一权利瑕疵，则合同有效。在无处分权人签订的合同中，因为权利人拒绝追认并不影响善意买受人根据善意取得制度所取得的权利。 虽然《合同法》第51条关于无权处分的规定存在瑕疵，但在一些司法解释中侧面反映了我国对无权处分合同中善意取得之保护。 《买卖合同解释》第3条规定，“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予以支持。”也就是说，若无其他效力瑕疵，因无权处分订立的买卖合同有效，但是所有权变动的效果待定，即使动产已经交付或者不动产已经办理过户登记，只有当所有权人追认或者无处分权的人取得处分权的，所有权发生转移；否则，所有权不能发生转移，但善意取得除外。即在发生善意取得时，不仅买卖合同有效，也产生了物权变动的效果。这条解释将无权处分合同规定为有效合同，对于买受人的救济更加有利，使得出卖人承担当然的权利瑕疵担保责任，同时在不能实现物权变动的法律效果时，规定买受人可要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿。 除了《买卖合同解释》第3条中确认无权处分合同为有效合同外，《合同法解释（二）》第15条规定，“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予以支持。”显然，该条已经确定多重买卖的合同均为有效。如果肯定了无权处分合同的有效性，那么，当发生违反合同约定的情形例如无权处分人所交付的标的物存在质量瑕疵、无权处分人迟延交付、受让人拒绝支付价金等时，违约方则需要按照合同约定向未违约方承担违约责任。这样，既能妥善保护善意受让人的利益，又能解决发生善意取得制度时的合同问题，可谓一举两得。
摘要：我国合同法在合同履行章节明确规定了当事人拥有三大抗辩权，即同时履行抗辩权，不安抗辩权，后履行抗辩权。这三种抗辩权在保障当事人合法权益和保护社会主义市场经济秩序上发挥了很多积极作用，它们同样也是合同效力的具体体现。通过种种实践，来规制交易行为，促进交易，鼓励交易的目的，维护交易安全，以促进平等主体参与市场经济的热情，但是在抗辩权运行上，也有它局限的一面。本文主要重点论述抗辩权的法律适用和不安抗辩权的立法思考。 （一）三大抗辩权内涵和适用法定条件 同时履行抗辩权：在未约定先后履行顺序的双务合同中，当事人应当同时履行，一方在对方未为对待给付之前，有权拒绝其履行要求。同时履行抗辩权只适用于双务合同，单务合同不适用同时履行抗辩权。 成立条件 1、在同一双务合同中互相对待给付义务 2、双方债务均已后清偿期 3、对方未履行债务或者履行债务不符合约定。 4、对方的债务可能履行 不安抗辩权的：是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者丧失商业信誉，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，有权中止自己的履行；后给付义务人收到中止履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的，先给付义务人有权解除合同。虽然《合同法》第68条并没有规定同时履行抗辩权那样将“当事人互负债务”作为抗辩权适用的条件之一，但从不安抗辩权的内容看它必须适用双务合同，且可适用于各类双务合同。 [1] 成立的条件 1、必须是互为对价的双务合同当事人各自债务的旅行又先后顺序，而且先履行一方没有履行。 2、后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险（还有一个非实质要件，债务人没有提供担保） 后履行抗辩权的：是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方得拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方得拒绝其相应的履行请求的权利。 使用条件 1必须是互为对价的双务合同当事人各自的债务履行有先后顺序。 2先履行一方未履行或者其履行不符合合同约定 简述过以上三抗辩权的内涵及其界定，想必就是不懂法的人，对其中的意思也会略知一二，我在学习合同法这门课程的过程中，尤其对于第二个，也就是不安履行抗辩权，有很深入的体会，下面我就具体来谈一谈不安履行抗辩权的具体内容和一些心得体会。 （二）立法和法律运行中的具体实践 不安抗辩权源于德国法，是大陆法为贯彻公平原则避免先履行一方当事人蒙受损失而特设的制度。《德国民法典》第321条规定“当事人之一方应向他方先为给付者，如他方之财产于订约后显形减少，有难为对待给付之虑时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。”[2] 我国合同法再将此概念引入中国的时候也做过一些修改，在我国合同法上，对于不安抗辩权，我认为有以下几个要点，是我在学习中的体会： 一行使不安履行抗辩权人有举证的义务 在不安履行抗辩权行使之前，如果行使人没有确切的证据证明对方具备了法定四种情况，则无法通过行使这项权利来保护自己的利益。 何为明确证据？法律生没有明文规定，这倒是其次。最主要的是，我想谈一谈证据的取得问题。在现在社会，公司经营状况，对外销售经营，合同订立，借贷款项情况在大多数公司已经被视为商业秘密而不对外公开，而以上内容，基本上都与抗辩权中的证据有着极为密切的关系。想取得以上资料，在现在已经是难上加难，更何况关乎商业利益。我仅举一个案例来说明这个问题：
合同履行中的不安抗辩权 九届全国人大二次会议审议通过，并将于10月1日施行的合同法，是一部在现行的《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》(简称三法)以及民法通则有关合同条款基础上修改而成的法律，是应市场经济条件下错综复杂的合同关系需要而成的法律。相对“三法”它增加了许多实质性的内容。仅合同履行部分就增加了不安抗辩权、撤销权、代位权等内容。本文拟对合同履行中的不安抗辩权作一粗浅探析。 一、不安抗辩权的概念和特征。 不安抗辩权是指合同成立后，具有先履行合同义务的一方当事人，发现另一方当事人的财产状况明显恶化，可能危及实现自己的债权，而自动中止履行合同的权利。不安抗辩权是国际贸易中经常采用的一项保护合同履行的制度，它具有以下特征： 1、不确定性。不安抗辩权是合同当事人随时可行使的一项不确定的权利。 2、单方性。不安抗辩权的行使，不需要与合同对方当事人协商，只要自己有充分的证据，证明对方履行合同的能力或信誉会危及自己债权的实现，就可以单方作出。 3、事后协调性。不安抗辩权行使后，合同当事人应及时通知对方，让对方知道中止合同的理由，如果对方得到通知后，愿意继续履行或者及时消除使另一方不安的情形并提供担保，另一方就应该恢复合同履行，如果对方仅有继续履行合同的意思表示而不提供担保，则可以解除合同。 4、限制性。不安抗辩权的行使，是有严格限制的，非具备法定成立条件且有充分证据证明，不得行使这项权利。否则，将承担违约责任。 二、不安抗辩权与合同变更、转让、终止的区别。 1、定义不同。合同变更是指合同关系的内容或客体基于一定的法律事实而发生改变。合同转让是指债权人将合同的权利全部或部分转让给第三人，或者债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人。合同终止是指合同当事人双方协商或因某种法律事实使合同确立的权利义务关系解除或消灭。 2、程序不同。合同的变更必须经合同的双方协商一致；合同的转让则不一定要经协商。债权人转让债权可以不与债务人协商，即债权人可以将合同权利全部或部分转让给第三人，但转让债权必须通知债务人，否则，债权转让也是无效的。同时，除受让人同意外，债权人转让债权的通知不得撤销。对于债务人转让合同义务，就应与债权人协商并经得同意；对于合同权利和义务一并转让的，应双方协商一致。合同终止就是合同解除，它既可以经双方协商解除合同权利义务关系，也可以因某些法定事实而自行解除，如债务已全部履行或抵销等等。而不安抗辩权的行使，不需要协商，只要具备法定成立条件，具有充分的证据证明，就可以依法进行，但不安抗辩权行使后，应及时通知对方，对方如果能恢复履行合同的能力而提供担保，就应恢复合同的履行，对方如果不能提供担保，合同就可以解除。 3、成立的法定条件不同。合同变更、转让、终止以及不安抗辩权的行使，都必须具备一定的条件，而且必须是法定的，但是法定条件限制力度各不相同。合同变更，由当事人协商一致就可以进行。合同转让，有债权转让、债务转让及债权债务一并转让之分，其法定条件也不尽相同。债权人
7、无权处分合同的效力（一个原则，两个例外；其中一个例外又有例外） 备注： ①一般的处分行为（狭义） 处分 （广义） ②出租行为 1.当时对合同法的规定实际是有瑕疵的，我国制定无权处分合同的效力，是照搬照套，所以矛盾重重，先行无权处分合同的效力的规定配套的是负担行为和处分行为一体的模式，而我国采用的是负担行为和处分行为区分的模式。实际上按我国的模式，我没有处分权，不代表我签订的合同就会无效，因为合同有效的一个最关键的标准就是意思表示真实，是一个负担行为，置于能否达到处分的效果。那是合同履行的问题，如果因为履行不了所产生的只不过是违约责任的问题而已。但是现在法律还没有变，就按当时的立法来解题。 2.无权处分订立的合同原则上是效力待定，既然是效力待定有两种走向，一种是得到追认或者取得处分权，这时合同自始有效；如果经过合理期间没有被追认，合同无效。（合理期间是多长，没有讲）。无权处分订立的买卖合同和租赁合同均是有效的，但是租赁合同中的房租租赁中的非法转租又是无效的，非法转租又有一个很特殊的情况，超过六个月，非法转租房产有是有效的。 3.无权处分合同在《三大本》里并没有多讲，《合同法》51条指无权处分，但是并不包含所有类型的无权处分，51条所规范的无权处分仅仅是指一种无权处分的类型—处分他人之物。无权处分的种类还有很多，所以司法考试中，以51条来规制所有的无权处分的合同。显然是不妥的，但是我们将错就错。 无权处分合同是司法考试的常考点，非常重要。钟秀勇的讲义存在部分错误，我认为“非法转租≠无权处分”。第一，非法转租前面有一个租赁合同，而无权处分前面并没有租赁合同，非法转租有专门的法条来规制。第二，租赁并不属于处分行为，（也许当时的立法认为租赁是处分行为，但是物权法一出来后，根据体系解释，租赁根本不是处分行为。只能说我们立法技术的落后，在司法考试中，我认为租赁是不属于处分行为的。）既然不是处分行为，就不应该把其列入无权处分的系列。 中国《合同法》对“处分”的通说的观点是有瑕疵的，认为“出租”属于广义的处分行为。实际上出租不是处分行为，属于负担行为，但是中国《合同法》不采用负担行为和处分行为的区分法。另外，处分的客体不单单是所有权，使用权也处分，也就是说所有权可以转让，使用权也可以转让。（2013年卷三第86题B、C项）（处分的使用权）（必须纠正以前自己的错误认识：处分必须为所有权。改认识是错误的。） 两个例外（比如我现在预订苹果手机，手机都没有生产出来，怎么可能是有权处分呢？ 若无其他效力瑕疵（如行为能力瑕疵；意思表示瑕疵；不违反法律的强制性规定和公共利益），该买卖合同有效（《买卖合同解释》第3条）。 第3条当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。 出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。（既然是违约责任，说明合同成立有效，因此在无权处分的买卖合同中，合同是有效的。最直接隐含的意思）
案例分析（合同法各论） 一、甲与乙订立了一份卖牛合同，合同约定甲向乙交付4头牛，分别为牛1、牛2、牛 3、牛4，总价款为1万元；甲向乙交付定金3千元，余下款项由乙在半年内付清。双方还约定，在乙向甲付清牛款之前，甲保留该4头牛的所有权。签约后甲向乙交付了4头牛。 请回答下列问题： 1、设在牛款付清之前，牛1被雷电击死，该损失由谁承担？为什么？ 2、设在牛款付清之前，牛2生下一头小牛，該小牛由谁享有所有权？为什么？ 3、设在牛款付清之前，牛3踢伤丙，给丙造成经济损失1千元，该损失应该由谁承担？为什么？ 4、设在牛款付清之前，乙与丁达成一项转让牛4的合同，乙在向丁交付牛4之前，该合同的效力如何？为什么？ 5、甲乙双方在合同中的“牛款付清前卖方保留所有权”的约定，是否具有法律效力？为什么？ 答：（1）由乙承担。标的物毁损灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。所以该题中因甲已将牛交付于乙，所以牛1的损失应由乙承担。 （2）乙享有所有权。标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有；交付之后产生的孳息，归买受人所有。因此本题中牛2已经由甲交付给乙，牛2产生的孳息即小牛应归乙所有。 （3）由乙负担。动物致损的侵权责任承担者为该动物的饲养人或管理人。在本案中，牛3已交付于乙，乙为现在的饲养人或管理人，牛3致人损害的民事责任应当由乙承担。 （4）该合同属于效力未定的合同。无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。在此之前即属效力未定。 本题中甲与乙已经约定在乙未付清价款之前，由甲保留对牛的所有权，所以此时乙并不是牛4的所有权人，乙对牛4 的处分属于无权处分，因此乙与丁签订的买卖合同属于效力未定。 （5）保留所有权的约定符合法律规定，根据合同法,当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。 二、李某长期在外地工作，家里年迈的父母无人照顾，邻居的章某由于和李某的关系较好，就抽空前来照顾两位老人。李某在感动之余，就决定将自己的一台八成新的彩电送给对方。 根据《合同法》回答下列问题： 1、如果彩电在答应送给对方后由于关系变坏，李某是否可以撤销赠与？为什么？ 2、如果已经将彩电交付给对方李某是否可以撤销赠与？为什么？ 3、如果彩电本身有瑕疵，李某在赠与后是否承担责任？为什么？ 4、如果彩电在使用过程中爆炸使章某受到损失，并且李某曾经保证彩电没问题，李某是否应当承担责任？为什么？ 5、如果在彩电送给对方时，李某要求章某照顾其父母，而彩电本身有瑕疵，李某是否承担责任？为什么？ 6、如果章某没有按照约定照顾其父母，李某在交付彩电后是否可以撤销赠与？为什么？答：1、李某可以撤销。赠与人在财产的权利转移之前可撤销赠与。 2、不可以撤销赠与。权利已经转移的情况下不可以撤销。 3、不承担责任。赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。
简述我国《合同法》中的不安抗辩权制度 不安抗辩权源于大陆法系，又称拒绝权，是大陆法系的一项传统法律制度。我国《合同法》在承继大陆法系不安抗辩权制度的同时，吸收、借鉴了英美法系预期违约制度的合理因素，并结合我国国情，对传统不安抗辩权加以改进，建立了属于我们国家的不安抗辩权制度。 根据我国《合同法》第68、69条的规定，不安抗辩权是指在双务合同中，先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行；后给付义务人接收到中止履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。 一、不安抗辩权的构成要件： （1）合同所确立的债务关系必须合法有效。这是构成不安抗辩权的前提与基础，无效的合同当然不具有法律约束力，也就没有履行中的抗辩权。 （2）合同须为同一双务合同，双方互负债务，有先后履行顺序。不安抗辩权产生需要双方当事人因同一合同债务而发生对待给付，若仅为单务合同，则不会存在双方互为给付义务的存在；行使不安抗辩权的主体也只能是先履行义务人，后履行义务人无此抗辩权，其所有的仅是先履行抗辩权。 （3）后履行债务的一方当事人的债务履行期限尚未届至①。若后履行义务人已至履行期限则不会存在不安抗辩权，而应当是追究违约责任。 （4）后履行债务的一方当事人有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。这是产生不安抗辩权的重要特征，这要求在合同成立后，后履行债务人的财产状况严重恶化，并且这种财产的严重恶化是在合同成立后产生的，致使后履行义务人的履行不能，而先履行义务人不能得到合同约定的对待给付。 二、不安抗辩权的独有特征——违约发生的潜在性②。一般的违约责任都属于事后救济，即有违约事实的现实存在才构成违约责任。而不安抗辩权具有事先救济的特点，是在违约事实有可能发生的情况下产生的，即具有潜在性，因为债务人的债务尚未至履行期限，所以谈不上现实的违约。 三、不安抗辩权的行使过程： （1）不安抗辩权的行使需要后履行债务人在合同订立以后丧失了履行合同的能力，导致合同内容不能实现，先履行债务人可以中止其履行义务。中止履行，是暂时停止合同的履行或者延期履行合同，它与终止合同不同。 （2）按照《合同法》第69条的规定，此时先履行义务人负有及时“通知”后履行义务人的义务，该通知的内容应当包括中止履行的意思表示和指出后履行义务人提供适当担保的合理期限③。如此可以使得后履行义务人避免因履行合同而造成不必要的损失，便于及时提供担保以恢复履行能力。 （3）行使不安抗辩权的先给付义务人并负有举证证明后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险的义务④。让先履行义务人负有举证责任，可以限制其权利的滥用，如不能有效证明，则可能构成违约责任。 （4）后履行义务人应当在收到“通知”后的合理期限内恢复履行债务能力或者提供适当担保，否则先履行义务人有权解除合同。解除合同，是指在合同成立、生效以后因当事人一方的意思表示或者双方的协议使合同的权利义务关系归于消灭的行为。 四、不安抗辩权中先履行义务人的义务。先履行债务的一方在后履行债务的一方未履行或者提供担保前有权拒绝先为履行⑤。因先履行义务人所具有的上述不安抗辩权，《合同法》为保障当事人之间的权利义务的平衡，维护公平原则，设立了先履行义务人同时负有举证责