最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见(法发〔2009〕40号)
各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
现将最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》印发给你们，请结合当地实际，认真贯彻落实。
二○○九年七月七日
当前，因全球金融危机蔓延所引发的矛盾和纠纷在司法领域已经出现明显反映，民商事案件尤其是与企业经营相关的民商事合同纠纷案件呈大幅增长的态势；同时出现了诸多由宏观经济形势变化所引发的新的审判实务问题。人民法院围绕国家经济发展战略和“保增长、保民生、保稳定”要求，坚持“立足审判、胸怀大局、同舟共济、共克时艰”的指导方针，牢固树立为大局服务、为人民司法的理念，认真研究并及时解决这些民商事审判实务中与宏观经济形势变化密切相关的普遍性问题、重点问题，有效化解矛盾和纠纷，不仅是民商事审判部门应对金融危机工作的重要任务，而且对于维护诚信的市场交易秩序，保障公平法治的投资环境，公平解决纠纷、提振市场信心等具有重要意义。现就人民法院在当前形势下审理民商事合同纠纷案件中的若干问题，提出以下意见。
一、慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系
1、当前市场主体之间的产品交易、资金流转因原料价格剧烈波动、市场需求关系的变化、流动资金不足等诸多因素的影响而产生大量纠纷，对于部分当事人在诉讼中提出适用情势变更原则变更或者解除合同的请求，人民法院应当依据公平原则和情势变更原则严格审查。
2、人民法院在适用情势变更原则时，应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。人民法院应当依法把握情势变更原则的适用条件，严格审查当事人提出的“无法预见”的主张，对于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同，更要慎重适用情势变更原则。
3、人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。
4、在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决。为防止情势变更原则被滥用而影响市场正常的交易秩序，人民法院决定适用情势变更原则作出判决的，应当按照最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》（法〔2009〕165号）的要求，严格履行适用情势变更的相关审核程序。
二、依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题
5、现阶段由于国内宏观经济环境的变化和影响，民商事合同履行过程中违约现象比较突出。对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，人民法院应根据合同法第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第二十九条等关于调整过高违约金的规定内容和精神，合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题。
6、在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。
7、人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，
根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。
8、为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。
三、区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失
9、在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。
10、人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。
11、人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。
四、正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为
12、当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。
13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。
五、正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力
15、正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。
16、人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。
六、合理适用不安抗辩权规则，维护权利人合法权益
17、在当前情势下，为敦促诚信的合同一方当事人及时保全证据、有效保护权利人的正当合法权益，对于一方当事人已经履行全部交付义务，虽然约定的价款期限尚未到期，但其诉请付款方支付未到期价款的，如果有确切证据证明付款方明确表示不履行给付价款义务，或者付款方被吊销营业执照、被注销、被有关部门撤销、处于歇业状态，或者付款方转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者付款方丧失商业信誉，以及付款方以自己的行为表明不履行给付价款义务的其他情形的，除非付款方已经提供适当的担保，人民法院可以根据合同法第六十八条第一款、第六十九条、第九十四条第（二）项、第一百零八条、第一百六十七条等规定精神，判令付款期限已到期或者加速到期。
最高院民一庭民商事审判若干疑难问题一 目录 1、房屋承租人优先购买权的效力问题 2、交房、办证与诉讼时效问题 3、业主委员会是否具备诉讼主体资格问题 4、善意买受人应该返还给出卖人房屋使用费的标准问题 5、对交通事故形成原因的举证责任应由谁来承担问题 6、生效裁判的事实证明效力问题 7、责任保险人的诉讼地位如何确定问题 8、由亲属参与民事纠纷的调解代当事人签订的赔偿协议是否构成表见代理问题 9、第三人介入侵权情形下安全保障义务人的赔偿责任问题 10、夫妻一方所在企业发放的买断工龄款是否属于夫妻共同财产问题 11、被告作为无过错方提出离婚损害赔偿的请求是否构成反诉问题 12、侵权事实存在，但侵权造成的损害数额大小无法确定或者难以确定的，应如何处理问题 13、农民自建住房是否适用《建筑法》问题 14、共同过失致人损害的责任承担问题 15、他人能否代理限制民事行为能力人或无民事行为能力人提起离婚诉讼问题 16、婚姻关系存续期间能否分割夫妻共同财产问题 17、相对人未进行催告，解除权人行使解除权是否有期限限制问题 18、亲子鉴定能否强制问题 缪晓军整理 1、房屋承租人优先购买权的效力问题 理论界或实务界的不同观点：第一种观点：人民法院可以直接判决承租人以出租人与第三人之间的买卖合同所确定的价格购得房屋。第二种观点：法院只能判决撤销出租人与第三人之间的买卖合同。第三种观点：当事人提出无效合同确认之诉，人民法院既可以根据当事人的请求作出判决，也可以根据形成权的理论，依法支持当事人直接购买房屋的诉讼请求。 最高人民法院民一庭对该问题进行研究后，形成两种观点：多数人认为，根据现行法律、法规和司法解释的规定，承租人对出租房屋的优先购买权是一种准物权性质的民事权利，具有物权效力的表象，应当依法保护。将优先购买权理解为形成权，法律依据不足。它只是优先缔约的权利，而不是保证买到的权利。对准物权的保护必须要和所有权的保护有所区别。所有权是绝对的权利，所有人出卖自己的所有物，应当尊重其缔约自由的权利，不能过多干涉，因此，承租人不能直接主张依据第三人购买房屋的条件取得房屋，只能请求确认所有人与第三人签订的买卖合同无效。通过无效之诉，依据买卖不破租赁等原则，承租人的利益照常可以得到应有的保护。对于“同等条件”应作宽泛理解，不仅是价格条件，还包括付款条件，以及出卖人（所有人）提出的其他条件等。少数意见认为，承租人的优先购买权就是对所有人出卖出租房屋的限制性权利，优先权不能理解为优先缔约权，考察其内容，应当包含可以优先买到的权利，否则优先权没有实际意义，实质上体现不了对承租人权利的保护。另外，承租人主张依据所有人与第三人签订的买卖合同约定的条件取得房屋，法院在判决时不需要判决所有人与第三人签订买卖合同，而是变更所有人与第三人买卖合同的主体，这种裁判方法和判决的执行都不会有法律上的障碍。因此，承租人可以请求依据所有人与第三人签订的买卖合同的条件取得房屋，法院可以据此请求判决。 2、交房、办证与诉讼时效问题
最高法院法官谈民商事审判的一些疑难问题 一、关于出资问题 1．出资方式 新公司法第二十七条扩大了出资物的范围，规定凡可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产均可作价出资。由此可见，股权、采矿权、海域使用权等财产权均可作为出资财产。但同时，其也以但书的方式对出资财产进行了限制，即“法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”。2005年12月22日，国务院修改并公布的《公司登记管理条例》规定，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产作价出资。该条例系行政法规，且公布于新公司法之后，能否据此认定上述禁止出资财产不能出资，现存争议。此外，借款、债权是否属于公司法所规定的可出资财产，也存纷争。 关于劳务可否出资，肯定观点认为，劳务出资符合公司出资多样化的国际趋势，劳务拥有为实践所需的价值性，实务中存在劳务出资情况。我国合伙企业法明确规定劳务可以作为出资方式。否定观点认为，公司成立之初，劳务既不具有现实存在的价值性，又不易准确量化，且在公司解散或破产时难以变现，这将削弱公司资本的担保机能。 关于设定担保的财产可否出资，肯定观点认为，尽管财产设定担保，其权利行使受到一定的限制，但可以通过条件限制和加重出资人责任的手段解决其存在的出资瑕疵问题，且对担保物本身的价值超出担保的债权的价值部分，出资人的出资并不存在瑕疵。否定观点认为，用担保物出资，会使公司的财产处于不确定的状态，存在权利瑕疵，将影响公司资本的稳定，损害其他出资人及公司债权人的利益。 关于借款可否出资，中国人民银行《贷款通则》第二十条第一款第（三）项规定：“借款人不得用贷款从事股本权益性投资，国家另有规定除外。”能否据此认定借款出资的效力，存在不同观点：（1）该规定系倡导性法律规范，且《贷款通则》系行政规章，即使可以作为裁判规范，在司法实务中也仅参照适用。（2）在金融领域，行政规章具有相当于行政法规的地位。该规定系管理性禁止性法律规范，违反并不绝对无效。（3）该规定系效力禁止性法律规范，违反其规定，出
最高院:商事审判金融相关31个指导案例裁判观点汇总(二) 15、当事人未在票据或粘单上记载“保证”字样，不构成票据保证，保证人的抗辩权可以延伸到基础关系 ——成都市商业银行、中国长城计算机深圳股份有限公司与四川银通电脑系统有限责任公司票据、债务纠纷案（最高人民法院案号:(2001)民二终字第21号） 【裁判摘要】 一、保证人必须在汇票或者粘单上记载表明“保证”的字样，才构成票据保证。保证人未在票据或者粘单上记载“保证”字样而另行签订保证合同或者保证条款的，不属于票据保证，人民法院应当适用《担保法》的有关规定。 二、一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。因此，保证人抗辩权可以延伸到基础关系及买卖关系。 三、保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。因此，当主合同实际履行时有关标的物或履行期限有所改变，担保人也并非一概免责。 16、进口押汇行为的性质 ——中国银行新疆维吾尔自治区分行与新疆国标经贸有限公司、新疆金邦钢铁有限公司、新疆金邦房地产开发有限公司、新疆世达国际贸易有限公司、阿拉山口世达物资有限公司、新疆心脑血管病医院（有限公司）、新疆天基钢铁有限公司、孙新云、鲁新民、鲁新安、鲁建新票据纠纷案（最高人民法院案号: (2005)民二终字第32号） 【裁判摘要】 金邦公司在与中行新疆分行签订的两份进口押汇合同约定的权利义务关系为：因金邦公司不履行《开立信用证合同》中要求的如期付款义务，中行新疆分行在保留或取得信用证项下单据和货物所有权的前提下，代金邦公司对外付款；金邦公司作为中行新疆分行的受托人，代中行新疆分行保管有关单据，办理该单据项下货物的存仓、保管、运输、加工、销售及保险事项，代为保管货物出售后的货款或将货款存入中行新疆分行指定帐户。其中，双方有关因金邦公司不履行如期付款义务，中行新疆分行保留或取得信用证项下单据和货物所有权的约定，不属于《担保法》所规定的物的担保方式。因此，中行新疆分行在保留信用证项下单据和货物所有权的前提下委托金邦公司销售货物，也不构成《担保法》第二十八条规定的对物的担保的放弃。原审判决认定进口押汇行为实质上是一种以货物抵押
目录 第一章项目概述 (2) 1.1.项目背景 (2) 1.2.建设依据 (2) 1.3.建设目标 (2) 第二章总体建设 (3) 2.1.建设原则 (3) 2.2.对现有系统升级改造 (3) 2.3.网上办事事项推广 (3) 2.4.与市事项管理平台、市网上办事大厅对接 (4) 2.5.电子证照库证照采集 (4) 第三章平台及应用系统现状 (5) 3.1.应用支撑平台 (5) 3.2.网络行政审批（服务）综合系统（一期）使用现状 (9) 3.3.镇街政务服务系统使用现状（二期） (10) 3.4.网上办事大厅现状 (10) 第四章建设内容 (11) 4.1.在线申报、受理和审批系统 (11) 4.2.事项推广实施及定制开发 (11) 4.3.事项管理模块适应性改造 (12) 4.4.与市事项管理平台对接 (12) 4.5.与市网上办事大厅对接 (13) 4.6.电子证照库证照采集 (13)
第一章项目概述 1.1.项目背景 《2013广州市政府网上办事大厅建设工作方案（征求意见稿）》（穗科信函[2013]619号）的要求“6月20日前，依照全市统一标准规范要求，建设全市区（县级市）网上办事大厅区县分厅，实现与省、市网上办事大厅的连通，并保障与省、市网上办事大厅目录系统数据同步。6月10日前，70%以上行政审批事项达到一级；7月10日前，60%以上行政审批事项达到二级；10月10日前，20%以上行政审批事项达到三级；11月底，60%社会事务服务事项实现网上办理。 建设广州市开发区三级网上办事大厅系统，是加快政府职能转变、建设服务型政府、适应信息化时代的要求，通过与广州市事项管理平台、广州市网上办事大厅的对接，实现萝岗分厅全区相关服务事项办理达到广州市对网办率的考核要求。 1.2.建设依据 1.《广州市科技和信息化局关于征求2013广州市政府网上办事大厅建设工作方案的函》（穗科信函[2013]619号） 2 .《广州市网上办事大厅建设规范指引（试行稿）》 1.3.建设目标 1、针对广州市网上办事大厅办事过程步骤及状态要求，对网络行政审批（服务）综合系统进行升级改造。 升级改造内容包括：申办、网上预受理、受理、审批（处理）、补交告知、补交受理、特别程序申请、特别程序结果、办结、领取登记等10个过程信息等过程进行适应性开发改造 2、本次项目将实现网上办事事项进行调研、梳理、核准、实施培训推广，以满足广州市对萝岗区网办率、网上办事深度的考核要求。 3、与市事项管理平台，根据《广州市网上办事大厅接口规范》对接入事项管理平台进行接口开发，完成萝岗区行政审批系统与市事项管理平台的事项数据同步。
客户投诉处理机制 第一条目的 为及时处理客户对公司的各种意见、建议、抱怨和投诉,规范各部门客户投诉处理工作流程，提高客户满意度，同时提升自身服务质量，特制定本制度。 第二条适用范围 本制度适用于与客户服务相关联的公司各部门。 第三条客户投诉处理原则 一、及时回应，切忌让客户等候太久； 二、先处理客户心情，再处理具体事件； 三、及时告知客户事件处理进展； 四、及时告知客户事件处理结果； 五、不轻易允诺超越权限和职责的要求。 在处理各种客户投诉时，保持冷静、耐心、微笑，采取果断、灵活而又令客人乐意接受的方式，妥善、及时的解决客户投诉，在不损害公司利益的前提 下，既能让客户感受到公司的诚意，也能让客户觉得在公司内受到重视，变不 满意为满意，从而为争取更多的回头客，带来更多的社会效益和经济效益。 第四条客户投诉渠道 一、正常投诉：客户直接向经营部门人员投诉，由经营部门人员按投诉处理流程 处理。 二、直接投诉：客户越过经营部门工作人员向行政人事部或公司高层投诉，由行 政人事部或转交营销部按流程处理。 直接投诉渠道（直达行政人事部）： 1、电话投诉通道：。 2、意见箱投诉通道：在各经营部门设置意见箱收集客人意见及投诉，并在意见 箱上注明客户投诉的奖励细则，欢迎客户给予投诉和建议。
三、直接外部投诉：客户越过公司向外部机构，如消费者协会、行业协会、行政 管理机关、新闻媒体、司法机关等投诉，由公司高层领导协调处理。 第五条客户投诉类型 一、客户投诉类 责任部门接到投诉后，要根据内容分类处理，部门要指定专人进行调查。 1、投诉工作或服务的，根据事实和公司有关规定判定属于违规或工作失职的， 应将具体情况向本部门领导汇报，按组织程序处理； 2、属于一般工作失误、服务欠缺的，按所在部门有关规章制度和考核规定对当 事人进行处理，并使其立即纠正，同时，根据实际，提出整改方案； 3、属于客户自身问题或误解引起投诉的，应做好对客户的解释工作，消除误会。 4、投诉商品问题的受理人要及时反馈到采购部门或采购人员处协调处理。 二、客户建议类 由接收部门录入【客户投诉登记表】向有关领导汇报、请示。需要回复的， 要给客户承诺一定回复期限，待领导做出批示后向客户答复建议被采用情况。 三、客户咨询类 接诉单位能直接解答的，当即解答，不能解答的录入【客户投诉登记表】， 立即同相关部门联系了解情况，在24小时答复客户，在【客户投诉登记表】记 录答复结果。 第六条客户投诉处理程序 受理答复行动回访改进 一、消费中投诉 1、投诉本部门 1.1 员工接到投诉后，应先了解相关情况（包括投诉事件发生的时间、地点、经 过、主要当事人姓名及客户联系方式等），然后根据实际情况及时处理； 1.2 如处理后客户仍不满意或其提出的要求超出受理人员权限范围时，受理人员 应及时告知并请示部门负责人；
山东省高级人民高院关于《合同纠纷审判实践中的若干疑难问题》 发表时间：2009-1-16 14:37:00 阅读数次： 124 山东省高级人民法院民二庭 为加强对商事审判中疑难问题的研究，统一认识，2008年3月25日至26日，山东省法院商事审判研究小组在济南召开2008年第一次会议。省法院李勇副院长出席会议并讲话，省法院审判委员会专职委员冷绍民，省法院立案庭、民一庭、民三庭、民四庭、审监庭、研究室（审委办）等相关部门的负责人，全省部分中院的分管院长、商事审判庭庭长及部分基层法院的代表参加了会议。会议针对商事审判中有关合同法、担保法、公司法和破产法的若干疑难问题进行了讨论和交流，统一了对大部分问题的认识和处理意见，现将本次会议上有关合同法的问题及处理意见整理刊载如下，供读者参考。 一、有关合同主体资格问题 （一）机关内部的事业单位是否具备民事主体资格 “判断机关内部的事业单位是否具备民事主体资格，应依照其是否进行了事业单位法人登记。”若其己依照《事业单位登记管理暂行条例》进行了事业单位法人登记的，性质上属于事业法人，具有相应的民事主
体资格；对外独立承担民事责任。对于仅经过机关内部人事管理部门决定或者经编制管理部门批准在机关内部设立的事业性质的机构，未办理事业单位法人登记的，按照机关内设机构处理；应认定其不具备独立的民事主体资格，其行为后果由设立该机构的机关单位承担。 （二）如何确认民办学校的主体资格 根据民政部民函（2005）237号《关于民办学校民事主体资格变更有关问题的通知》的精神，目前民办学校的登记形式有三种：个体、合伙和法人。民办学校在性质上属于非企业单位，但在处理涉及民办学校的相关案件中，可参照类似性质的企业的相关法律规定，确认民办学校的主体资格。 另外需要注意的是，民办学校的办学许可证仅仅是教育行政管理部门实施教育管理的一个行政许可文件，与民办学校的主体资格的确认无关。 （三）建筑企业的项目（经理）部是否具备主体资格 建筑企业的项目（经理）部是建筑企业因经营需要为特定项目所设立的临时机构，一般随着项目的产生而组建，随着项目的结束而解散。
法院民商事审判工作经验总结及建议 xx年以来，xx法院在xx的正确领导和人大及其常委会监督、支持下，坚持以"三个代表"重要思想和科学发展观为指导，以实现社会公平与正义为目标，紧紧围绕全市经济建设大局，努力落实各项司法为民措施，充分发挥民商事审判职能作用，公正、高效地审理各类民商事案件。xx法院通过妥善处理各类民商事案件，依法平等保护社会主义市场经济多元化主体和当事人的合法权益，协调各种关系，促进经济发展，维护社会稳定，为构建和谐社会提供了有力的司法保障。 一、经验总结 采取一审一书制的审判运行模式 在经过了大循环轮案制和法官助理等一系列审判模式改革之后，xx年我院最终确定了最符合我院院情的一审一书制的审判运行模式，即由一个审判员带一个书记员，由审判员负责庭前调解、庭前证据交换、开庭审理、撰写法律文书等工作，而书记员则负责程序性的事务，如送达、庭审记录及装订案卷等。此模式分工明确且程序简洁，效果很好。此模式运行以来，xx年xx的法官每年人均结案均在100件以上。 一方面，明确的分工与简洁的程序带来了审判效率的
显著提高。另一方面，由于法官对所承办案件从立案到结案须全程负责，将责任落实到法官个人，强化了法官的责任心，一旦出现错案、瑕疵案件，将追究到底。法官为了提高案件质量不断加强自我学习，钻研业务，使我院的当庭宣判率大幅提高，涉诉上访的人数也明显下降，较好地做到了息诉服判。 创新机制提高调解率 从xx年开始，在院党组的高度重视和正确领导下，我院全面推行了约束机制与激励机制并举的司法绩效考核体系。一方面，制定约束机制，即给民商业务庭室下达硬性指标，要求其调解率必须达到xx以上，每月进行司法绩效考核，将未达标的庭室及法官予以通报批评，并给予一定程度的经济惩罚。另一方面，创建激励机制，首先物质上案件质量奖将对以调解结案的案件予以倾斜，每件调解结案的案件比其他案件要多出20元每件，以一定的物质激励来提高一线审判员的调解积极性。其次，对于调解率较高的法官将在我院大厅公布出来进行表扬，并在评优评先活动中予以优先考虑。在这一机制的有效调节下，一线审判员的调解责任心和积极性都有了明显的提高。从以往调解在诉讼程序中只是走过场，容易调的就调，难调的就判，到现在法官以调解为重要手段，将调解贯穿于诉讼程序的全过程，不辞辛苦，不怕麻烦，多做当事人的工作，耐心解说，为彻底化解当事人
最高法院：审理建设工程合同纠纷16个疑难问题裁判规则 徐忠兴2015-12-05 收藏 阅读提示：建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。最高人民法院针对审理建设工程合同纠纷案件的裁判观则主要分布于《最高人民法院公报》、《民事审判指导与参考》、《人民司法·案例》、《商事审判指导》等公开出版物以及公布的指导性案例中。本文汲取于《最高人民法院公报》、《人民司法·案例》刊载的典型案例，梳理、总结出16个相关疑难问题，并以“要旨”、“解析”、“链接”的编排体例，阐释其裁判思路，供您在处理相关纠纷时参考。本文为小儿生日所作，是为念。 问题1.当事人已经约定了建设工程价款结算，审计机关对此所做的审计报告能否影响双方结算协议的效力？ 〔要旨〕在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关做出的审计报告不影响双方结算协议的效力。 〔解析〕根据《审计法》的规定，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与民事合同当事人之间的民事法律关系性质不同。因此，无论案涉工程是否依法须经国家审计机关审计，均不能认为，国家审计机关的审计结论，可以成为确定民事合同双方当事人之间结算的当然依据，对案涉工程的结算依据问题，应当按照双方当事人的约定与履行等情况确定。在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。根据《合同法》第七十七条第一款的规定，双方当事人签订结算协议并实际履行的，可视为对合同约定的原结算方式的变更，该变更对双方当事人具有法律拘束力。在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关做出的审计报告，不影响双方结算协议的效力。 〔链接〕最高人民法院（2012）民提字第205号民事判决书（审判长：辛正郁，代理审判员：司伟、沈丹丹，2013年3月20日），见《重庆建工集团股份有限公司与中铁十九局集团有限公司建设工程合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》2014年第4期（总第210期）“裁判文书选登”。
广东省高级人民法院民二庭民商事审判实践中有关疑难法律问 题的解答意见 为了加强民商事审判实践中疑难问题的研究，统一司法尺度，省法院民二庭组织有关审判人员对民商事审判中的有关物权法、合同法、公司法、破产法、保险法以及诉讼程序中的疑难问题进行了研讨，形成了相对一致的处理意见。 一、适用合同法疑难问题 （一）合同约定的违约金明显过高，当事人未要求调整的，法院能否主动调整 根据合同自由原则和权利处分原则，在当事人未提出调整请求的情况下，法院不宜直接予以调整。但基于我国目前的社会状况，部分当事人可能对于法律的了解还很欠缺，如果违约金数额明显过高或过低，而享有违约金调整请求权的一方当事人经济水平低下，却又缺乏法律知识，没有提出调整请求的，为取得良好的社会效果，真正实现公平正义，法院可以考虑对其享有的违约金调整请求权予以释明。 （二）合同被解除后，能否适用合同中的违约金条款判处违约金 违约金条款属于“合同中结算和清理条款”，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，其效力在合同解除后仍存续。合同被解除后，仍然可以根据违约金条款判处违约金。 （三）如何确定无效合同的诉讼时效起算点 合同签订后，尚未完全履行，当事人因履行中产生争议诉至法院，经法院释明后，提出确认合同无效，返还财产或赔偿损失的请求的，对于诉讼时效的起算，合同约定了履行期限的，应当从合同约定的履行期限届满之日起算，没有约定履行期限的，从一方向另一方主张履行合同，另一方拒绝履行之日起算，即按有效合同的诉讼时效起算方式处理；在合同已经履行完毕的情况下，一方当事人请求返还财产或赔偿损失的，从合同被确认无效或者损失实际发生之日起算。
关于县人民法院民商事审判工作情况的调查报告 仙居人大网http://biz.doczj.com/doc/54799584.html, 2010-1-8 10:30:44 字体:大中小 为了更好地推动县人民法院民商事审判工作的开展。县人大常委会决定进行专题审议。根据工作安排，今年11月中旬，我们组织调查组，在张海平副主任的带领下，先后到县人民法院、县人民检察院、横溪人民法庭、白塔人民法庭等单位，就两年来县人民法院民商事审判工作情况进行调研。调研中听取了县人民法院及人民法庭有关工作汇报并进行了座谈交流，旁听了一起民事案件庭审；组织召开了由县人民检察院民行科工作人员、律师和法律工作者代表参加的座谈会，广泛听取意见、建议。现将调查情况报告如下： 一、基本情况 2008年以来，县人民法院高度重视民商事审判工作，坚持“公正司法，一心为民”的指导方针，紧紧围绕全县工作大局，认真履行审判职责，努力化解民商事纠纷和社会矛盾，为维护人民群众的合法权益，促进全县经济发展和社会和谐稳定，提供了有力的司法保障。据统计，两年来，共受理民商事案件4479 件，审结3996件，分别比2006、2007两全年之和增29.9%和14.7%，涉案标的3.03亿元。2009年1-10月收案2361件，结案1861件，同比分别增26.3%、15.2%，涉案标的1.6亿元。近两年来，民商事审判工作在全市法院专项考核中均名列前茅。 （一）发挥审判职能,服务和谐发展大局。县人民法院以解决纠纷，化解矛盾为己任，围绕全县发展大局来谋划和部署民商事审判工作。针对各种利益诉求增多特别是一些敏感、重大突发性事件和群体性纠纷等突出问题，坚持事前介入，积极参与疏导协调，充分发挥审判职能，及时化解矛盾纠纷，有力地维护了社会稳定。如通过先予执行的途径，成功劝退滞留诸永高速S1标段的不良施工队，并快速审结涉及施工队纠纷案件12件，为重点工程建设营造了良好的氛围。强化信访工作考核，严格落实首访问责制，精心审理极易引起群体性上访的集团诉讼案件，为全县敏感时期的社会安定提供有力保障。如2008年“奥运”前后，办结中央政法委交办的信访案3件。2008年以来，民商事审判工作没有发生新的信访案件。 （二）加强审判管理,审判质效逐步提高。县人民法院按照司法公正高效的要求，进一步健全和完善审判运行管理机制，依托信息化平台，及时将所有审判案件从立案到结案的各项信息指标数据全面纳入审判流程管理系统，着力推行个人月办结案书面通报制度。积极发挥审判委员会功能，定期开展案件评审，强化民商事案件的监督，案件质量不断提高。2008年以来，重审改判案件仅14件，重审改判率0.35%。探索建立案件的分类办理和统筹办理机制，使审判资源得到了合理有效的使用。实行案件审限预警和催督办制度，加大审限督查力度，有效杜绝超审限案件发生，力促审判效率的提高。重视发挥人民陪审员的作用，善于听取和尊重人民陪审员的意见，促进了法院的审判工作，提高了司法公信力。 （三）关注涉案民生，认真落实便民措施。县人民法院把保障涉案民生作为民商事审判工作的出发点，坚持调判结合，注重裁判统一，认真审理涉及民生的“三养”、劳动报酬、交通事故等案件，较好地维护了各类民商事主体的合法权益。2008年以来，共审结赡养、抚养、扶养案件52件，其中调解、撤诉的33件，调撤诉率为63.5%，取得了较好的社会效果。强化司法服务意识，完善和落实各项便民措施。充分发挥立案接待大厅“一站式”服务功能，进一步健全诉讼立案的便捷审查办理机制。建立“便民立案窗口”、“预约法庭”、“午间法庭”，提供便利、快捷的司法服务，努力满足人民群众的司法需求。 （四）注重教育培训,队伍素质明显提升。县人民法院围绕法官职业化建设的目标，坚持
最高院民二庭民商事审判若干疑难问题——公司法（上） 最高人民法院民二庭庭长宋晓明副庭长X勇健法官X雪楳 编者按： 由于社会经济生活的纷繁复杂以及立法与司法解释的相对滞后，民商事审判中出现了很多类型新、争议大的疑难问题。为加强对全国法院民商事审判的监督指导，最高人民法院民二庭在广泛深入调研的基础上，对近年来民商事审判中存在的若干疑难问题进行了归纳和梳理，主要涉及公司法、企业改制、破产法、合同法、担保法、证券法、金融资产管理公司处置不良资产、票据法、保险法、电子商务法、中介机构民事责任、民事诉讼程序、诉讼时效、民刑交叉案件的审理等方面的问题。本版陆续将这些问题和所涉及的不同观点介绍给广大读者，以期理论界和实务界展开研讨争鸣，从而促进我国民商事审判工作的发展。 一、出资问题 1．出资方式 新公司法第二十七条扩大了出资物的X围，规定凡可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产均可作价出资。由此可见，股权、采矿权、海域使用权等财产权均可作为出资财产。但同时，其也以但书的方式对出资财产进行了限制，即“法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”。2005年12月22日，国务院修改并公布的《公司登记管理条例》规定，股东不得以劳务、信用、自然人XX、
商誉、特许经营权或者设定担保的财产作价出资。该条例系行政法规，且公布于新公司法之后，能否据此认定上述禁止出资财产不能出资，现存争议。此外，借款、债权是否属于公司法所规定的可出资财产，也存纷争。 关于劳务可否出资，肯定观点认为，劳务出资符合公司出资多样化的国际趋势，劳务拥有为实践所需的价值性，实务中存在劳务出资情况。我国合伙企业法明确规定劳务可以作为出资方式。否定观点认为，公司成立之初，劳务既不具有现实存在的价值性，又不易准确量化，且在公司解散或破产时难以变现，这将削弱公司资本的担保机能。 关于设定担保的财产可否出资，肯定观点认为，尽管财产设定担保，其权利行使受到一定的限制，但可以通过条件限制和加重出资人责任的手段解决其存在的出资瑕疵问题，且对担保物本身的价值超出担保的债权的价值部分，出资人的出资并不存在瑕疵。否定观点认为，用担保物出资，会使公司的财产处于不确定的状态，存在权利瑕疵，将影响公司资本的稳定，损害其他出资人及公司债权人的利益。 关于借款可否出资，中国人民银行《贷款通则》第二十条第一款第（三）项规定：“借款人不得用贷款从事股本权益性投资，国家另有规定除外。”能否据此认定借款出资的效力，存在不同观点：（1）该规定系倡导性法律规X，且《贷款通则》系行政规章，即使可以作为裁判规X，在司法实务中也仅参照适用。（2）在金融领域，行政规章具有相当于行政法规的地位。该规定系管理性禁止性法律规X，违反并不绝对无效。（3）该规定系效力禁止性法律规X，违反其规定，出资行为绝对无效。 关于债权可否出资，肯定观点认为，债权系可以用货币估价并可以依法转让的
关于基层法院民商事审判情况的调研报告 （共4篇）-调研报告 第1篇：关于基层法院民商事审判情况的调研报告 近年来在经济增长的大背景下，商事案件的审理在社会生活中占据着越来越重要的地位，随着社会关系的重新调整，人民群众的法律意识不断增强，为了全面推进我市法治建设，为促进我市经济快速发展和社会和谐稳定提供法律服务和司法保障，我市各基层法院在民商事审判工作的稳步发展中取得了一定的成绩，但同时存在的问题和困难也不容回避： 一、案件涉及的专业知识加深，处理难度增大。在近些年的审判实践中，新类型及专业性强的案件数量不断上升，如建设施工合同纠纷，股东权益纠纷，保险合同纠纷。这些纠纷无法避免对专业知识的使用，有时候专业知识是判决的决定性因素，给知识背景相对单一的法官带来了很大挑战。另外，传统的民商事纠纷也存在相互交叉的现象，一案中会存在多个不同的法律关系，虽然最高院出台了新的案由规定，但在具体案件适用上往往争议较大，同一类案件的结案案由存在不一致的情况。 二、案多人少的困难持续存在。2016年司法改革完成后，入额法官数量有限，审判力量不足，案多人少矛盾突出。这个问
题也是各个法院中普遍存在的问题，在案多人少的办案条件下，法官工作任务重、压力大，一定程度上也影响到民事案件的快审快结。 三、送达困难。很多案件因无法顺利送达而耽误了审理期限，降低了审理效率。比如相对方当事人提供的地址不够详细或有误，导致无法送达；受送达当事人不配合法院工作，甚至恶意逃避送达，电话联系时受送达人常以不在为由拖延时间，或明答应领取文书却故意躲避着不予领取；送达时，明明是被送达人本人或者是被送达单位负责人却不承认，法院无法证明其身份的情况，法律也没有明文授权给法院工作人员有事前查验其身份证的权利，使法院送达工作无所适从。 四、调解与诉讼效率之间的矛盾。当前，在注重法律效果与社会效果统一的办案精神的指导下，法院对调解工作的重视程度有所提高。案件审理过程中，审判人员有时为了促成调解，往往需要多次“背对背”、“面对面”地调解，反复征询当事人的意见，而最终的结果也未必能使双方当事人达成一致，那么势必会形成调解时的耗时耗力与诉讼效率之间的矛盾。 五、涉诉信访压力不断加大。随着新型案件、敏感案件、群体性案件的日益增多，当事人闹访思想严重，处理这类纠纷的难度越来越大。一些是当事人法律意识和诉讼风险意识不强，把自己举证不能、诉讼决策失误、不当行使诉讼权利、不积极履行诉
客户投诉及建议跟进处理标准作业指引 1、目的 规范物业管理客户投诉定义、分类、统计分析及处理流程，强调以客户为中心，提高客户服务意识和投诉处理的主动、及时和有效性，并通过科学、系统的投诉统计分析，达到服务质量的预警和指导作用，有效减少和预防投诉，以最终实现提升客户满意度。 2、范围 适用于物业管理处 3、职责 管理处客户服务部是投诉处理事宜的直接对接处理人，其他各部负责协助配合。 4、方法和过程控制 定义 4.1.1客户投诉：指的是外部客户认为由于我们工作中的失职、失误、失度、失控伤害了他们的尊严或权益，或其合理需求没有得到满足，从而通过口头、书面和网络等形式反映的意见/建议。 释义： ①这里所定义的“我们工作”是指“物业管理单位（或物业管理 人员）按法律及合同约定，所提供的物业管理服务”。
②这里所定义的“合理需求”是指常规物业管理服务之外但与物 业管理业务相关联的困难、问题需我们给予帮助解决，对于此类需求，如果物业管理单位沟通、协调不到位或没有尽到应尽的努力，容易导致投诉发生，并最终影响客户满意程度。 ③这里所定义的“反映的意见/建议”是指从客户角度出发，所 有不满情绪、不满行为并表达出来的总和，通过物业管理单位努力可以改善的求助性、咨询性、发泄性的抱怨，但不涵盖内部员工相关员工关系性质的投诉。 客户投诉的分类及统计分析 4.2.1客户投诉分类说明： ①房屋管理类：由于对房屋建筑主体及其附属构筑物的共用部位 的维修、养护和管理不到位引起的投诉，包括楼盖、屋顶、外墙面、承重结构、楼梯间、走廊通道、门厅、道路等。如房屋损坏保养不到位、公共楼道修缮不及时、违章搭建、装修管理审批、监控不到位等。 ②设备管理类：由于对房屋毗连及其附属配套的共用设施、设备 的维修、养护、运行和管理不到位引起的投诉，包括共用的上下水管道、落水管、垃圾道、烟囱、共用照明、天线、中央空调、暖气干线、供暖锅炉房、高压水泵房、楼内消防设施设备、电梯等（含外包）。 ③安全管理类：由于对物业正常的工作、生活秩序维护、管理不 到位，或采取的安全措施不当，导致存在安全隐患或发生安全事故等而引起的投诉。包括对外来人员、物品搬运、车辆道路、
最高院民二庭民商事审判若干疑难问题——不良资产处置、破产法 最高人民法院民二庭庭长宋晓明法官钱晓晨张雪楳 一、不良资产处置过程中的疑难问题 目前，我国不良资产处置进入商业化处理阶段。在此过程中，出现了国有资产流失等一系列问题，最高人民法院正在起草司法解释对相关问题进行规范。争议的主要问题有： （一）关于转让合同效力问题 1．关于金融资产管理公司以明显不合理低价向非金融机构转让不良资产，合同是否应认定无效问题。有观点认为，该转让合同导致国有资产流失、损害国家利益、违反我国合同法第五十二条的规定，应认定转让合同无效。但反对观点认为，通过打包出售、拍卖、招标等方式转让不良资产形成的债权，是金融资产管理公司的常见处置方式。这种方式可以动员社会资源参与不良资产处置，为国家政策所允许，不违反法律、行政法规的禁止性规定。因买受人购买的是不良资产，故其转让价格与原来的价格有较大差距属正常商业行为，是风险投资，不能因买受人因此盈利就认为国有资产流失。不应认定转让合同无效。 2．关于未经金融主管部门许可，商业银行将其借款合同项下的到期债权转让给非金融企业的转让合同的效力认定问题。第一种观点认为，转让协议应认定无效。理由是：第一，由贷款形成的债权及其他权利只能在具有贷款业务资格的金融机构之间转让，否则，极有可能导致我国金融秩序的紊乱；第二，目前，我国法律仍禁止企业之间相互借贷，如果认可商业银行将其债权随意转让给非金融企业，就可能出现企业以此为合法形式掩盖相互借贷的非法目的；第三，中国人民银行办公厅相关文件对此有禁止性规定；第四，作为国有银行的分支机构，在未经许可、未履行拍卖程序的情况下，将银行债权转让他人，可能导致国有资产的流失。第二种观点认为，转让协议应认定有效。理由是：第一，我国法律法规没有关于商业银行不得将其借款合同项下债权转让给非金融企业的禁止性规定；第二，中国人民银行办公厅相关禁止性文件不属于法律法规；第三，受让方受让的债权为一般债权，其行使权利行为并不属于经营商业银行业务；第四，商业银行将其债权等值转让给受让方，不会造成国有资产的流失，不会导致金融秩序的混乱。 （二）关于债务人可否享有优先购买权问题 第一种观点认为，在金融资产管理公司向社会转让不良资产时，应赋予债务人优先购买权。这样处理既可以挽救企业濒于破产，促进社会稳定，又可以有效防止恶意串通侵吞国有资产，有利于案件执行。第二种观点认为，不应给原债务人优先购买权。原因在于：法律并未规定该种优先权形式，若赋予债务人优先购买权，无异于鼓励其恶意逃债。 （三）关于受让主体是否享有相关实体和诉讼权利问题 有观点认为，关于金融资产管理公司将因不良资产形成的债权转让给非金融机构的情况下，受让方能否要求变更诉讼及执行主体问题，并无明文规定。司法实务中，应明确受让方可否参照相关司法解释的规定，申请变更诉讼及执行主体，债权转让公告是否具有通知效力等问题。 （四）关于转让程序问题 由于不良资产形成的债权的转让涉及国有资产流失等问题，亟须相关立法及行政法规对该债权的转让程序进行明确规定，如明确定价标准、评估程序等。 二、破产法疑难问题 今年8月27日，新破产法被审议通过。破产法包含程序法和实体法内容，与旧法相比，新法在这两方
关于商事审判若干疑难问题的思考(最高人民法院民二庭庭长宋晓明) 发表时间：2010-10-25 18:53:00 所属分类：合同类参考文件与案例指导 最高人民法院民二庭庭长宋晓明编者按： 近日，最高人民法院在济南召开了全国法院商事审判工作会议，听取了各地法院对当前商事审判工作机制和商事法律适用的意见。针对各地法院反映的一些商法理解和适用中的常见、疑难问题，最高人民法院民二庭庭长宋晓明在会议总结时作了解答。本报对其中部分内容予以刊载，以利更好地指导商事审判实践。 近年来，人民法院商事审判工作主动服务经济社会发展大局，依法能动调节经济关系，各方面都取得了长足的发展。最高人民法院民二庭高度重视对市场经济法律规则和商事法律实践的研究及探索，密切结合审判工作实际，加强对疑难问题的调研和探讨，取得了较好的成效。现对审判实践中的如下常见问题作一个梳理和归纳，并提供一些初步的意见。 一、公司对外担保效力判断的思考 公司对外担保的程序和效力，实践中存在不同认识。在此我介绍一下我们目前的基本思路。 首先，公司为股东或实际控制人提供担保的，按照公司法第十六条第二款的规定必须经股东会或者股东大会决议。而如果公司是为股东或实际控制人之外的他人提供担保，同条第一款则规定由章程决定究竟是需要董事会决议还是股东会决议。可见，并非公司对外提供的所有担保都需要股东会作出决议。只有在公司为股东或实际控制人进行担保时，是否经过了股东会决议同意才应成为公司担保效力的考量因素。 其次，公司为股东或实际控制人提供担保，未经股东会（股东大会）决议的（比如公司董事长代表公司直接在为股东的担保函中签字确认的），有观点认为担保应无效，理由是合同法第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”而既然公司法第十六条第二款明确要求由股东会决议，接受担保的债权人应当按照该款的要求查看公司股东会决议，其不得以不知道法律为由来主张自己为善意，所以公司未提供股东会决议时，债权人并不构成善意，债权人此时应当属于合同法第五十条规定的“知道或者应当知道”，所以该担保应当无
最高院民二庭《民商事审判若干疑难问题》全系列 民商事审判若干疑难问题目录 ——公司法 一、出资问题 二、股权确认和股权转让问题 三、法人人格否定问题 四、关联交易问题 五、公司担保问题 六、公司僵局诉讼问题 七、股东派生诉讼问题 八、公司解散、清算问题 ——民刑交叉案件 一、先刑后民制度的理解与适用 二、刑事上构成诈骗罪，行为人签订的民商事合同是否有效 三、民商事案件涉及刑事犯罪嫌疑，民商事案件应否驳回起诉 四、刑事上未经追赃是否影响民商事案件的受理和审理 ——中介机构民事责任承担、保险法 一、中介机构民事责任承担问题 二、保险法疑难问题 ——合同法 一、代位权问题 二、合同形式问题 三、一般撤销权的行使方式 四、债务加入问题 五、合同解除问题 六、表见代理与职务行为的关系 七、金融机构借款合同中约定复利应否保护 八、企业之间发生的借贷行为的效力认定及责任承担 ——担保法 一、私立学校、医院、幼儿园等民办非企业单位是否具有保证人资格 二、保证期间没有约定或约定不明情形下保证期间的确认 三、当事人约定保证期间超过两年是否有效 四、房地产抵押担保中有关抵押权的效力 五、担保法第四十九条规定，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的转让行为的效力 六、应收账款质押的效力 ——证券法
一、证券法合同责任中的疑难问题 二、证券回购法律问题 三、证券法侵权民事责任的疑难问题 ——票据法、企业改制、电子商务法 二、企业改制疑难问题 三、电子商务法疑难问题 ——民事诉讼程序、诉讼时效 一、民事诉讼程序中的疑难问题 二、诉讼时效法律制度适用中的疑难问题 ——不良资产处置、破产法 一、不良资产处置过程中的疑难问题 二、破产法疑难问题 ------------------------------------------------------------------------------------- 《中国民事审判前沿》最高人民法院民一庭观点集成目录 1、房屋承租人优先购买权的效力问题 2、交房、办证与诉讼时效问题 3、业主委员会是否具备诉讼主体资格问题 4、善意买受人应该返还给出卖人房屋使用费的标准问题 5、对交通事故形成原因的举证责任应由谁来承担问题 6、生效裁判的事实证明效力问题 7、责任保险人的诉讼地位如何确定问题 8、由亲属参与民事纠纷的调解代当事人签订的赔偿协议是否构成表见代理问题 9、第三人介入侵权情形下安全保障义务人的赔偿责任问题 10、夫妻一方所在企业发放的买断工龄款是否属于夫妻共同财产问题 11、被告作为无过错方提出离婚损害赔偿的请求是否构成反诉问题 12、侵权事实存在，但侵权造成的损害数额大小无法确定或者难以确定的，应如何处理问题 13、农民自建住房是否适用《建筑法》问题 14、共同过失致人损害的责任承担问题 15、他人能否代理限制民事行为能力人或无民事行为能力人提起离婚诉讼问题 16、婚姻关系存续期间能否分割夫妻共同财产问题 17、相对人未进行催告，解除权人行使解除权是否有期限限制问题 18、亲子鉴定能否强制问题 民商事审判若干疑难问题 ——公司法（上）
关于涉外商事审判若干疑难问题的解答（一） 发布时间：2014-5-22 16:48:17 一、国外当事人未办理公证认证手续，径行向法院提出管辖异议申请，是否可以受理？ 答：国外当事人在我国法院参加诉讼，首先应当提交经公证认证的证明其诉讼主体资格的国籍身份、资格证件等材料。法院在送达给国外当事人的应诉通知书当中，应明确告知“提出管辖异议的同时应当提供其主体资格公证认证手续，若在答辩期内来不及办理公证认证手续的，可以先行向法院提出管辖异议，但应当向法院书面说明未提供公证认证手续的原因，留下具体联系方式，若该联系方式有误，法院无法与其取得联系，则对该管辖异议申请不予受理”。诉讼中国外当事人未提交其主体资格公证认证手续，但向法院作出书面说明并留下具体联系方式的，法院应当通知其在一定期限内补充提交诉讼主体资格及管辖异议申请的公证认证手续，并告知其逾期不提交的法律后果；国外当事人按期补充提交公证认证手续的，法院对其管辖异议申请应当受理；逾期仍未提交公证认证手续的，法院可以无法确认管辖异议申请书的真实性为由，对该管辖异议申请不予受理；如果国外当事人径行提出管辖异议申请，但未提交其主体资格公证认证手续，也未向法院作出书面说明，且法院也无法通过简便的方式通知其补充提交的，可以无法确认管辖异议申请书的真实性为由，对该管辖异议申请不予受理。 二、国际贸易中，当事人书面约定若发生纠纷由国外某法院非专属管辖(或称非排他管辖)，争议发生后，外方当事人向国外该法院提起诉讼并被受理后，又向对方当事人所在的我国法院提起诉讼，我国法院能否受理？ 答：根据非专属管辖条款的性质，该类条款并不能排除非专属管辖法院以外的法院的管辖权。我国法院只要对争议依法拥有管辖权，就可以受理当事人的起诉。当事人就同一争议在国外法院起诉后，又向我国法院提起平行诉讼的，我国法院亦可予以受理，不受一事不再理原则的约束。 三、国际航空货物运输合同的双方若均为境内当事人，因合同履行而发生的纠纷是否属于涉外商事纠纷并适用集中管辖？ 答：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第一条第（四）项的规定，产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的，该民事关系可以认定为涉外民事关系。国际航空货物运输合同是指运输的出发地点、目的地点或者约定的经停地点之一不在中华人民共和国境内的运输，属于民事关系的设立、变更、终止的法律事实发生在我国领域外的合同，因该合同产生的纠纷原则上应认定为涉外商事纠纷并适用涉外商事案件集中管辖。 四、当事人双方依照合同中约定的仲裁条款将纠纷提交我国涉外仲裁机构仲裁，期间双方达成庭外和解协议，但和解协议中未再约定仲裁条款，因履行和解协议而发生的纠纷是否可适用原合同约定的仲裁条款？ 答：仲裁期间达成的庭外和解协议虽然系双方当事人之间形成的新的法律关系，但该和解协议系双方为了解决原合同争议而产生，与原合同存在密切的关联，现双方当事人就和解协议的履行产生的争议本质上系因原合同未得到履行，该争议可以受原合同中仲裁条款的约束，由仲裁机构进行裁决。但若仲裁机构明确不予受理，当事人可能因此丧失权利救济途径的，法院可视情立案受理。