2002-2011年司法考试商法历年真题解析一一主观题2012-3-13 15:3S 【）[]2002-2011年商法历年主观题解析；众所周知.司法考试历年真题是中的垂耍资料.所有备战司法考试的考生都需耍反复硏习历年.从屮找到司法考试试題的出題思路和解題方法。
特惫为备考司法考试的考生奉I： 2002-2011年司法考试商法历年真题主观题解析•作为大家准备司法考试的参考资料.案例分析题：（2007 年）五.（本题20分）案愴：甲与乙分别出资60万元和240万元共冋设立新雨开发有限公司（下称新雨公司）.由乙任执行莹爭并负彷公司经营管理•甲任监事。
乙同时为其个人投资的东风有限责任公司（下称东风公司〉的总经理.该公司欠口云公司货款50万元未还.乙与口云公司达成协议约定：若3个月后仍不能还款.乙将其在新雨公司的股权转让20%给口云公司• 并表示嗨就此设质•届期.东风公司未还款.白云公司请求乙履行协议.乙以“此事尚未与股东甲商量”为由掩塞.口云公司遂拟通过诉讼來解决何题：东风公司需耍租用仓库.乙按自决定将新雨公司的一处房屋以低廉的价格出租给东风公司.乙的好友丙因向某银行借款需耍担保.找到乙。
乙以新雨公司的名义向该银行出具J'-份保函.允诺若•到期丙不能还款則由新雨公司负责清偿.该银行接受了保函且未提出异议。
甲知悉上述情况后.向乙提议召开一伙股东会以解决何题.乙以业务太忙为由迟迟未答应开会.公司成立三年•一次红利也未分过.目前亏损严垂。
甲向乙提出解散公司.但乙不m.甲决定转让股权.退出公司.但一时未找到受让人，何题：1.口忌公司如想通过诉讼解决与东风公司Z间的纠纷.应如何提出诉讼请求？2•口N公司如想实现股权质权.需耍证明哪些爭实？3.针对乙将新雨公司的房屋低价出租给东风公司的行为•甲可以采取什么法律措施？4.乙以新雨公司的名义单方向某银行出具的保函的性质和效力如何？为什么？5.针对乙不mm公司和甲退出公司又找不到受让人的情况•甲可采取什么法律对策？答案：1.（1）请求东风公司淸偿货款本佥与利息；（2）请求东风公司承担违约责任：（3）请求行使股权质权（或权利质权）•2.（1）证明其与乙签订了股权质押合凤（2）证明股权质押己经到I：商行政管理部门办理J'登记。
3.甲可以为公司利益直接向法院提起股东派生（代表）诉讼.4.该保函具有保证合同的性质.保证合同有效•乙虽然未经股东会同恿为银行担保•侵犯J'公司利益.但其行为构成表见代理’5.甲持有公司20%的股权.可以请求法院解散公司，（2006 年）案情：甲公司签发佥额为1000万元、到期口为2006年5月30 口、付款人为大詢公司的汇票一张.向乙公司购买A 楼房。
甲乙双方何时约定：汇票承兑前.A楼房不过户.其后•甲公司以A楼房作价1000万元.丙公司以现金1000万元出资共同设立丁有限公司。
某会计师爭务所将未过户的A楼房作为甲公司对丁公司的出资予以验资，丁公司成立后占有使用A楼房，2005年9月.丙公司欲退出丁公司•经甲公司.丙公司协商达成协议：丙公司从丁公司取得退秋1000万元后退出丁公司：但顾及公司的稳定性.丙公司仍为丁公司名文上的股东.其原持有丁公司50%的股份.名义上仍由丙公司持有10%.其余10%fllT公司总经理贸某持有•贾某暂付200万元给丙公司以获得上述似的股权。
丙公司依此协议获款后退出.据此.丁公司变更登记为：甲公司、丙公司、贾某分别持有50%、10%和10%的股权：注册资本仍为2000万元。
丙公司退出后•甲公司耍求丁公司为其贷款捉供担保.在丙公司代表未到会.贾某反对的時况下.丁公司股东会通过了该担保议案，丁公司遂为甲公司从B银行借款500万元提供了连带责任保证担保.冋时.乙公司亦将其持有的上述1000万元汇票背书转让给陈某.陈某耍求丁公司捉供担保.丁公司在汇票上签注：“同惫担保.但A楼房应过户到本公司。
”陈某向大满公司提示承兑该汇票时.大满公司在M票上批注：“承兑•到期丁公司不垮則付款’ ”2006年6月5 Eh 丁公司向法院申请破产获受理并被宜告破产.债权申报期间.陈某以；匸票未获兑付为由.贾某以替丁公司代垫f 200万元退股款为由向淸算组申报债权.B银行也以丁公司应负担保资任为由申报债权并耍求对A楼房行使优先受偿权，同时乙公司就A楼房向淸算组申请行便取回权，何题：1 •丁公司的设立是否有效？为什么？答案：有效，甲公司以未取得所有权Z楼房出资仅&致甲公司承担出资不实的法律贵任.不彫响公司设立的效力。
解析：《公司法》第7条规定.依法设立的公司•由公司登记机关发给公司营业执照。
公司营业执照签发口期为公司成立口期，本题中甲公司以未取得所有权之.楼房出资.构成岀资不实•根据《公司法》第28条的规定.股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的乞自所认缴的出资额：股东以货币出资的.应肖将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户：以作货币财产出资的.应当依法办理其财产权的转移手续。
股东不按照前款规定墩納出资的.除应当向公司足额繳纳外•还应当向己按期足额缴纳岀资的股东承担违约资任。
因此.在木題屮.公司或者其他股东有权要求甲公司履行楼房过户义务.并可追究其违约贵任•对干公司而言•根据&公司法》第200条的规定.公司的发起人、股东虚假出资•耒交付或滸未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的.由公司登记机关资令改正.处以虚假出资佥额百分Z五以上百分Z十五以下的罚款，从该法条只贵帝国了公司用担出资不实的责任并没有否定公司设立的效力来看•甲公司以未取得所有权Z楼房出资仅导致甲公司承担出资不是的法律责任•不影响丁公司设立的效力.2•丙退出丁公司的做法是否介法？为什么？答案：不合法。
丙公司的行为实为抽逃公司资金.解析：《公司法》第36条明确规定.公司成立启.股东不得抽逃出资。
本案中•丙公司从丁公司取得退款1000万元后退出丁公司。
违反了上述规定。
所以.丙公司的做法是不合法的，3.丁公司股东会关于为甲公司提供担保的决议是否有效？为什么？答案：无效。
该担保爭项应由无关联关系的股东表决决定.解析：我国《公司法》第16条对公司对外提供担保做出如下规定.公司向其他企业投资或者为他人提供担保.依照公司童程的规定.由董事会或者股东会.股东大会决议：公司童程对投资或者担保的总籾1及单项投资或者担保的数额有限额规定的.不得超过规定的限额；公司为公司股东或者实际控制人提供担保的.必须经股东会或若股东大会决议。
前敕规定的股东或者受前敕规定的实际控制人支配的股东.不得参加前款规定事项的表决。
该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，很据上述规定.丁公司为本公司的股东甲公司提供担保.须经股东会决议.并且甲公司不得参与该爭项的表决•该表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半敌通过。
丁公司股东会关于为甲公司捉供担保的抉议不符介法律规定•因而是无效的。
4.陈某和贸某所申报的债权是否构成破产债权？为什么？答案：陈某的中报构成破产债权。
丁公司对汇票的保证有效：大满公司实为拒绝承兑.陈某对丁公司孚有票据追索权，贾某的申报不构成破产债权，贾某的200万元是对丁公司的出资.公司股东不得以出资款向公司主张债权，解析：破产债权.指于破产宜吿前成立的.只能通过破产程序才能得以公平淸偿的债权，我国《票据法》第48条规定.保证不得附冇条件：附有条件的.不影响时穴票的保证贵任.陈某要求丁公司提供担保.丁公司在汇票上签注：“同总担保.但A楼房应过户到本公司’根据上述规定.虽然丁公司在为该汇票提供保证时附有条件.但这并不影响时汇票的保证责任.所以.丁公司耍对汇票承担保证贵任。
陈某在丁公司破产时•申报的债权构成破产债权。
纟最高人民法院关于审理企业破产案件廿干何题的规定》第61条中规定.破产企业的股权.股票持冇人在股权.股票上的权利不属丁•破产债权，在本案屮.丁公司经过变更后.费某成为公司股东.并向其出资200万元。
这200万元作为股东的出资.不能申报破产债权’5.B银行和乙公司的请求是否应肖支持？为什么？答案：B银行申报破产债权的申请应肖支持.但无权优先受偿’ 丁公司与B银行签订的担保合同有效.故B银行破产债权成立：但该担保绘保证担保.B银行不序有担保物权.无权优先受偿，乙公司的请求应当支持.乙公司仍是A楼房的产权人.故其可依法收回该楼房.解析：别除权.是拆债权人不依破产程序.而由破产财产中的特定财产单独优先受偿的权利。
别除权是担保物权在破产程序中的转化形式，而在本案屮.丁公司为甲公司从B银行借款500万元提供了连带资任保证担保。
保证担保不是担保物权•因此B银行无优先受偿权，另外.丁公司决议的担保行为虽无效.但是公司内部行为不能对抗善惫第三人B 银行.银行可以向丁公司主张担保资任。
WrV6人民法院关于审理企业破产案件廿干何题的规定》第71条中规定•债务人基于仓储、保管、加工承揽.委托交易.代销.借用.寄存、机赁等法律关系占有.使用的他人财产.不属T破产财产。
丁公司虽然占有该楼房.但该房属于乙公司所有’所以.乙公司有权取回该楼房。
6.乞债权人若在破产程序中得不到完全淸偿.还可以向谁追索？他们乞自应承担什么资任？答案：债权人可以向甲公司.丙公司和某会计师事务所追索。
甲公司虚假出资.丙公司非法抽逃资金•应对债权人承担连帯资任；某会计师爭务所明知丁公司设立时甲公司出资不实.仍予验资.应在其虚假验资的范制内承担责任•解析：《掖高人民法院关于审理企业破产案件廿干何题的规定》第66条规定•债务人的开办人注刪资金投入不足的.应当由该开办人予以补足.补足部分属丁•破产财产。
甲公司在设立丁公司时.出资不足.应当承担法律责任.所以并债权人冇权向甲公司追索，《公司法》第31条规定.有限责任公司成立后•发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显苦低于公司童程所定价额的.应当由交付该出资的股东补足其差额：公词设立时的其他股东用担连带资任。
据此.丙公司应对并债权人承担连带资任.《公司法＞20S条规定.承担资产评估.验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实.给公司债权人造成损失的.除能够证明自己没有过错的外.在其评估或者证明不实的金额范圉内承担賠偿责任。
据此.该会计师爭务所应在其虚假验资的范圉内承担资任。
（2005 年）四、（本题15分）案情：国有企业川南商业大楼T 199S年拟定改制计划：将资产评估后作价150万元出害•其中105万元出饵给管理层人员（共4人）• 15万元出害给其余45名职工.将企业改制为川鹵百货有限公司.注册资本150万元。
该改制计划于同年12月经有关部门批准实施：原管理段人员宋某认购15万元.李某、王某.周某各认购20万元.其余职匸并认购1万元，公司成立后.分别向各认购人签发了出资证明书。