授权与控权：技术侦查措施的法治化[陈磊]——(2012-4-27) / 已阅1568次新刑事诉讼法在“侦查”一章中增设了“技术侦查措施”一节五个条文，规定了秘密监控、乔装侦查和控制下交付三类特殊的侦查措施，意义重大且深刻:一方面，明确对技术侦查措施予以授权，结束了技术侦查措施“秘而不宣”的立法状态，破解了技术侦查措施“证据合法性”的司法困境。

另一方面，面对技术侦查措施不得不使用的“现实必要性”，以及技术侦查措施对公民隐私权和自治权构成天然威胁的“现实危险性”的两难局面，通过立法严格限制技术侦查措施的适用，为控制犯罪而授权，为保障人权而控权，以授权实现真正有效的控权，实现犯罪控制和人权保障两大价值目标的平衡。

一、提升法律位阶的明确授权技术侦查措施以往并非无法可依，只是依据不足。

1993年国家安全法第10条和1995年人民警察法第16条分别授权国家安全机关、公安机关:为侦查犯罪活动(危害国家安全行为)的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。

这两条简单的概括性授权条款赖以实施的细则，主要是公安部制定的部门规章，包括2000年公安部颁布的《关于技术侦察工作的规定》等。

技术侦查措施是对公民通信自由和通信秘密权、住宅安宁权的干预和限制，对公民隐私权构成极大威胁。

国家安全法和人民警察法均是全国人大常委会制定的普通法律，根据法律位阶理论——对社会重大利益的调整和保护应由全国人大制定的基本法律授权，技术侦查措施由普通法律授权的方式有违立法的基本原理。

而且，具体的执行规范由公安机关内部掌握对外保密，浓厚的部门色彩使其重犯罪控制、轻人权保障。

规制秘密手段的规范本身也是秘密的，这既违背了公开原则，也难以实现有效的监督。

上述规范只赋予了公安机关、国家安全机关使用技术侦查措施的权力，检察机关技术侦查措施的适用缺乏明确的法律依据。

尽管1989年最高人民检察院、公安部联合颁发了《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的通知》(下称《通知》)，规定检察机关在侦办自侦案件时，对贪污贿赂案件与重大经济犯罪案件经过严格的审批，可以由公安机关协助使用技术侦查手段。

但是《通知》本身并不具有法律的效力，也没有真正赋予检察机关决定与实施技术侦查措施的权力。

新刑事诉讼法将技术侦查措施的授权从普通法律提升到国家基本程序法的高度，符合强制侦查法定原则，兼顾了打击犯罪和保障人权的价值需求。

新刑事诉讼法彻底解决了技术侦查措施“证据合法性”的问题，第152条明确规定，依法采取侦查措施所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。

同时，为了防止证据公开可能产生的危险，第152条还规定，如果使用该证据可能危及特定人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露特定人员真实身份等保护措施，必要时可以由审判人员在庭外对证据进行核实。

二、对技术侦查措施的严格限制为规范技术侦查措施的适用，新刑事诉讼法对其适用的时间、范围、条件、程序、期限等作出了严格的规定。

(一)技术侦查措施的适用时间限制:立案之后新刑事诉讼法第148条规定，公安机关、检察机关只有在立案之后才可以采取技术侦查措施。

这就意味着，尚不符合立案条件的案件不得申请采取技术侦查措施，防止侦查人员以办案为借口侵犯他人隐私权。

(二)技术侦查措施的适用范围限制:重罪原则技术侦查措施在案件适用范围上有着严格的限制，只有重罪才可以适用，轻罪不得适用。

新刑事诉讼法第148条规定，只有“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件”以及“重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件”才可以采取技术侦查措施。

至于“其他案件”的判断标准，应坚持“同质性”的原则，即和所列举的案件具有同等程度的社会危害性。

(三)技术侦查措施的适用条件限制:必要原则技术侦查措施的适用必须坚持必要性原则，只有对犯罪嫌疑人已经实施严重犯罪存在理由充分的怀疑，而且无法采用其他侦查手段时，才可以采取技术侦查措施。

根据新刑事诉讼法第148条的规定，技术侦查措施不得任意为之，只有确实存在侦查犯罪的必要才可以。

(四)技术侦查措施的适用程序限制:严格批准和适用新刑事诉讼法第148、149、150条分别规定，技术侦查措施必须经过严格的批准手续才可以适用，未经批准不得自行适用。

批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。

采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、对象和期限执行。

至于具体的批准程序、措施种类和对象范围，新刑事诉讼法并未明确，有待相关司法解释予以补充。

(五)技术侦查措施的适用期限限制:三月为期新刑事诉讼法第149条规定，技术侦查措施的批准决定自签发之日起三个月内有效。

对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除;对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。

技术侦查措施不得无限期适用，否则会使公民的隐私处于持续的暴露和不安全的状态。

技术侦查措施的有效期限为三个月。

有效期内，如果不需要继续采取的，应当及时解除;有效期满，如果认为仍有必要继续采取的，必须经过批准，而且每次延长的期限也不得超过三个月。

(六)技术侦查措施的保密要求:保护隐私技术侦查措施正是通过对隐私权的侵犯来实现侦破犯罪的目的，手段本身就有一定的危险性，所以说它是一柄双刃之剑，在授权并限制其适用的同时，也要加强对公民隐私权的保护。

根据新刑事诉讼法第150条的规定，侦查人员对于采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密;对于采取技术侦查措施获取的与案件无关的信息和事实材料，应当及时销毁。

采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。

有关单位和个人配合公安机关采取技术侦查措施，应当对有关情况予以保密。

三、未来需要通过司法解释细化的内容新刑事诉讼法对如何适用技术侦查措施作了严格具体的规范，但是不可否认，其中许多内容只是弹性的规定，在具体适用时还需要有关机关制定相应的司法解释，对这些内容进一步明确和细化。

1.技术侦查措施的案件适用范围需要进一步明确。

新刑事诉讼法所采取的列举和概括相结合的方式，给适用者留下了很大的解释空间。

未来应对此细化，可以考虑从犯罪类型和法定刑两个方面加以限制。

[陈磊]——(2012-4-27) / 已阅1569次2.需要规定具体的审批手续，并且明确检察机关技术侦查措施的执行机关。

技术侦查措施“严格的批准手续”应如何规定?检察机关采取技术侦查措施由谁来执行?这些问题新刑事诉讼法都没有明确，需要由不同的机关以司法解释的形式协调解决。

具体的审批程序可以借鉴中央政法委出台的相关规范性文件的规定。

至于检察机关采取技术侦查措施由谁来执行的问题，刑事诉讼法修正案(草案)一稿规定由公安机关执行，二稿直至通过稿都改为“交有关机关执行”，因此检察机关自侦案件能否由自己实施技术侦查措施的争议又浮出水面。

鉴于技术侦查措施的专业化、资源和成本、自侦案件技术侦查措施的低适用率，有无必要设立独立的技侦部门，值得研究。

3.技术侦查措施的种类、名称、适用方法、适用范围、适用对象需要具体规定。

技术侦查措施包括电子监听、秘密录音录像、监视或录制电子通讯等手段，这些手段的具体名称，如何适用，对谁适用等问题，都需要在司法解释中加以明确。

4.需要明确违法适用技术侦查措施的后果、权利救济机制和法律监督机制。

为了防止技术侦查措施被滥用、侵犯公民隐私权，需要在司法解释中明确技术侦查措施的监督机关，明确违法适用技术侦查措施应受到的制裁，明确公民隐私权被侵犯后的救济途径。

3.（一）我国技术侦查的立法现状我国现行刑事诉讼法没有将技术侦查列为法定侦查措施，《国家安全法》和《人民警察法》只规定国家安全机关和公安机关可以行使技术侦查权。

1993年《国家安全法》第十条规定：“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定。

经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。

”1995年《人民警察法》第十六条规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。

”检察机关在职务犯罪侦查中运用技术侦查手段没有明确的法律法规依据。

1989年，最高人民检察院、公安部《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的答复》曾规定：“对经济案件，一般的不要使用技术侦查手段。

对于极少数重大经济犯罪案件主要是贪污贿赂案件和重大的经济犯罪嫌疑分子必须使用技术侦查手段的，要十分慎重地经过严格审批手续后，由公安机关协助使用。

”（二）世界各国的通行做法美国1968年《综合犯罪控制与街道安全法》规定，检察官对贿赂政府官员罪，有权进行监听、窃听、使用线人等技术侦查手段和措施。

受“9•11”恐怖袭击事件的影响，美国更加认识到技侦手段的重要性，因而于2001年10月25日由众议院通过了一项立法，给予侦查人员更多的技侦权，其中包括监听个人的全部电话内容、监测民众使用互联网的情况等。

日本《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》第三条规定，检察官或者司法警察员认为有充分理由足以怀疑将进行实行犯罪的通讯时，依据法官签发的令状对与犯罪相关联的通讯进行监听。

我国政府于2003年12月10日签署的《联合国反腐败公约》第五十条第一项规定，为有效打击腐败，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件，在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。

2004年9月在我国召开的第十七届国际刑法学大会上通过的《国际交往中的腐败及相关犯罪的决议》中，就明确提出：各国应当为腐败犯罪的侦查规定适当的手段，这些手段在严重的案件中可以包括秘密侦查以及窃听通讯。

五）赋予检察机关技术侦查权也是大多数国家的通例立法赋予检察机关技术侦查权并建立对其的制约机制（一）实现技术侦查措施法定化综观各国立法，对技术侦查措施的立法存在两种模式：一种是以德国为代表，即在刑事诉讼法中设立专门章节就技术侦查措施的条件程序作出专门规定。

一种是以日本为代表，即由刑事诉讼法就技术侦查措施作出一般、授权性规定。

而由立法机关通过制定单行法的形式就技术侦查措施条件程序作出详细规定。

笔者认为，在具体立法模式上可以借鉴德国的模式，在刑事诉讼法中用专门章节对技术侦查措施作出详细规定因此，立法也须建立对检察机关技术侦查权的制约机制。

（1）严格的司法审查。

在西方国家，侦查机关进行技术侦查，必须向有侦查控制权的司法机关报批，在司法机关同意的情况下才能进行。