从一起案例看刑事附带民事诉讼中原告的继续起诉权——兼谈江苏高院最近出台的相关规范性意见朱千里（载《人民司法》2006年第1期）一、案例及其体现的规则（一）案情与审判1993年，杨洲等人在某县汽车站附近吃饭后要乘坐陈永明的三轮车回家，被陈永明拒绝，因此发生厮打，后杨洲拿棍追打陈永明，陈永明在逃跑中被路过的刘爱国踹了一脚而倒地，杨洲乘机上前用棍击打陈永明头部一下，致陈永明抢救无效死亡。

2001年6月杨洲归案，被提起公诉，陈永明的近亲属陈学年等人提起附带民事诉讼，要求杨洲、刘爱国共同承担赔偿责任，因对于刘爱国是否构成犯罪存在争议，且无法找到刘爱国，故法院没有把刘爱国列为附带民事诉讼的被告。

法院审理后，以故意伤害罪判处被告人杨洲死刑，剥夺政治权利终身，判决杨洲赔偿原告因被害人死亡的医疗费、丧葬费、父母子女的扶养费共计33576元。

由于被告人无财产可供执行，原告陈学年等人没有得到赔偿。

2004年8月，刘爱国因该案被以寻衅滋事罪判处有期徒刑一年。

2005年8月，原告陈学年等人提起民事诉讼，要求刘爱国对被害人的死亡承担赔偿责任。

法院经审理认为，被告刘爱国用脚踹倒陈永明，使其被杨洲用棍击打头部而死亡，因其并不认识杨洲，二人无意思联络，不成立直接共同侵权，但构成间接结合的共同侵权，被告刘爱国应对被害人陈永明的死亡承担小部分的赔偿责任。

在刑事附带民事诉讼中，虽已判决杨洲承担全部的赔偿责任，但由于杨洲无财产可供执行，刘爱国应对原告的损失直接承担应负的小部分赔偿责任。

故判决刘爱国承担10%的赔偿责任，按照审判时上一年度的标准，赔偿原告陈学年等人29792元。

（二）该案创设的新规则该案在审理中有很大争议，一种意见认为应驳回原告的起诉，理由是原告的损失已经得到全额判决，不应再就同一事实的损失重新接受当事人的起诉。

第二种意见认为应当改判，理由是被告刘爱国也应承担一定的赔偿责任，原审判决错误，应当纠正。

第三种意见认为，可以在不变更原判的情况下，以原判无法执行到位为前提，直接判决被告承担部分赔偿责任。

理由是原告对被告刘爱国本来就享有诉权，在其权利无法得到实现的情况下，继续剥夺其诉权是不当的，而原判本身并无错误，原审被告人已经被执行死刑，改判没有法律依据。

法院最终采纳了第三种意见。

对于本案这种已经判决先归案被告人赔偿原告全部损失的案件来说，允许原告就同一损失再行起诉，这是以往审判实践中所未见的，也是法律所没有规定的内容。

该案的判决确认了原告新的权利，即继续起诉权，它是指刑事附带民事诉讼中由于刑事诉讼的特殊原因未能将所有应当承担责任的人列为被告，而只判决部分被告人承担所有赔偿责任的，在原告的权利因此无法实现的情况下，待其他共同致害人归案或出现后，原告可以就自己的损失继续起诉后归案的其他共同致害人的权利。

在司法实践中，如果有几名犯罪嫌疑人应当承担赔偿责任，而只有一人或部分人归案的，就只列归案的被告人为附带民事的被告，判决其承担全部的赔偿责任。

本来，判决部分人承担全部赔偿责任的做法，是为了保护原告的利益，使其权利能够得到及时实现，而实践中，由于多数被告人履行能力很差，有的还被判处死刑，使得原告的权利按照判决的内容无法实现，由于其全部损失已经得到判决，故而在以往的司法实践中，就认为原告失去了对应当承担责任的其他人的诉权。

又由于法院的本来判决并无错误，因此也不应当提起审判监督程序进行改判，尤其在出现本案的情况下，原审被告人已经死亡，对原审判决进行改判更无法操作。

在这一情况下，当原告按照原判决内容执行而权利无法实现的情况下，赋予其继续起诉权是必要的，有利于原告权利的保护。

二、案例与意见的契合：继续起诉权是当事人诉权的延续和补充该案刚刚下判，江苏省高级人民法院出台了《关于审理附带民事诉讼案件若干问题的意见（试行）》（以下简称江苏高院《意见》），其中第17条规定：“依照当时的法律，人民法院已经判决部分负连带责任的刑事被告人承担了全部的赔偿，附带民事诉讼原告人再次就同一个物质损失的事实，对其他因在逃等原因后审判的负连带责任的刑事被告人提出附带民事诉讼的，人民法院受理后可通过审判确认后审判的刑事被告人对前一个判决确认的赔偿数额承担连带赔偿责任。

”这一规定，实际上就赋予了当事人的继续起诉权，与案例所体现的规则是一致的。

在此之前，针对实践中发生的判决部分被告人承担全部赔偿责任，当事人权利得不到实现又不能起诉后归案的被告人的现象，有的法院就在探索更为合理的做法。

一是要求原告撤回起诉，待所有犯罪嫌疑人（或大部分有赔偿能力的犯罪嫌疑人）归案后，再单独提起民事诉讼，或在审判后归案的被告人时提起附带民事诉讼，一并审判。

但这样做的结果不利于及时、有效地保护被害人或其近亲属的合法权利，因为不在案的犯罪嫌疑人何时归案是一个不确定的因素，而且如果原告坚持起诉，法院则应当进行审理和判决，因此这一做法除非原告同意否则不具有可行性。

二是对未归案的行为人进行公告，如果其不到案则缺席判决其承担民事赔偿责任。

这样做从表面上看可以解决问题，但却与“先刑后民”原则相抵触。

在犯罪嫌疑人没有归案，未经审判的情况下，不宜认定其犯罪行为，根据“先刑后民”的要求，当然也不宜对被害人起诉其侵权的案件进行审理。

另外，将没有归案的人列为被告还要进行公告，也影响了案件的及时审判。

为此，江苏高院《意见》也规定不能将在逃或者下落不明的犯罪嫌疑人、其他共同致害人作为附带民事诉讼被告人，这是适当的。

三是判决已归案的行为人承担应负的部分赔偿责任，其他部分的赔偿责任由未归案的行为人归案后再进行判决。

这样做保留了原告对后归案人的诉权，但这样做显然是没有法律依据的。

首先，由于同一件附带民事诉讼针对的是同一个诉讼标的，属于不可分之诉，从理论上讲就不能分开审判。

其次，分开审理也不能判决先受审的应负连带责任的被告人只承担部分赔偿责任，例如常见的共同故意杀人、共同故意伤害案件，假如责任相当，一人先归案，一人在逃，那么就不可能判决先归案的被告人承担50%的责任，并承担连带责任，因为并没有被连带承担责任的对象，因此，只能判决该被告人承担全部赔偿责任，这与判决承担连带责任的效果是一样的。

而要解决当事人对后归案的犯罪嫌疑人或其他共同致害人的诉权问题，在上述方法后无法实现的情况下，最好的做法，就是赋予当事人继续起诉权。

（一）赋予当事人继续起诉权是弥补其受限制的权利的需要。

首先，由于刑事附带民事诉讼案件的特殊性，对附带民事诉讼的被告人范围作了限制，只有部分被告人归案的，只允许对归案的被告人提起附带民事诉讼，限制了当事人的诉权。

如江苏高院《意见》中规定：“在逃或者下落不明的犯罪嫌疑人、刑事被告人不能成为附带民事诉讼被告人。

下落不明的其他共同致害人不能作为附带民事诉讼被告人。

”实践中，也一直是这样操作的。

而在民事诉讼中，由于共同侵权之诉或标的同一的间接结合侵权之诉均属于必要共同诉讼，在审判中，即使当事人不起诉共同侵权人，法院也会主动追加被告。

与纯粹的民事诉讼相比，上述规定和做法实际上就限制了当事人对没有归案或下落不明的侵权人的诉权。

其次，由于当事人诉权的受限，也影响了其实体权利的实现。

当事人在一起案件中的损失和应当得到赔偿的总额是一定的，那么赔偿主体的多少常常影响权利的实现。

判决归案的被告人承担全部的赔偿责任是出于保护原告的利益，这只是理论的设想，理论上设定被告人是有完全履行能力的，判决其承担全部责任，有利于原告权利的保护，但实际上情况并非如此，很多被告人对于高额的赔偿费用无力赔付。

在共同犯罪的侵权案件中，如果只判决先归案的被告人承担全部赔偿责任，剥夺了原告对未归案犯罪嫌疑人诉权的话，那么原告权利的保护将受到严重影响。

这是现实存在的困境，也引发了不少无法获得赔偿的原告的不断上访。

只有赋予当事人的继续起诉权才能从理论和实践两个方面解决问题。

（二）赋予当事人继续起诉权，与诉讼制度的有关理论并不矛盾。

首先，继续起诉权与一事不二讼原则不矛盾。

在民事诉讼理论上，原告对于同一个损失只应有一次起诉的机会，对于已经判决的内容，不允许当事人重复起诉，此即一事不二讼原则。

它是为了防止当事人滥用诉权和维护裁判的权威。

而继续起诉权是没有用完的诉权，并不是重复起诉，滥用诉权。

未归案的犯罪嫌疑人不宜适用公告和进行缺席判决，这是考虑到与其同时审理的刑事案件的特殊要求，当事人没有能够起诉未归案的共同侵权人，责任并不在原告，是诉讼制度本身对原告诉权的限制，故而保留其继续起诉权，是对原告被限制的诉权的必要补充，并不会损害原裁判的效力和威信。

其次，继续起诉权与必要共同诉讼不可分的理论不矛盾。

必要共同诉讼是因诉讼标的同一，而不能分案审判，但继续起诉并不是分案审判。

分案审判是两个审判都必须进行的审判，而继续审判只是对一个审判的补充，理论上，只要一个审判就已经能够解决问题，只是由于现实原因的制约，在少数情况下，允许当事人继续行使被限制的诉权。

当然，这也是刑事附带民事诉讼的特殊性所决定的，纯粹的民事诉讼不存在继续起诉权的问题。

三、继续起诉权的适用条件：权利的补充性与有限性继续起诉权是对当事人受到限制的诉权的补充，但这种补充并不是必然的，在当事人的实体权利能够实现的情况下，这种权利对当事人来说就不是必要的，而诉讼本身则需要耗费成本，因此，为了防止当事人的诉累和司法资源的浪费，作为补充性权利的继续起诉权，其行使应当受到必要的限制，应以必要性为前提。

继续起诉权行使的前提是：首先，原告本来应当享有对未归案被告人的诉权，但因刑事附带民事诉讼的特殊要求而不能将其列为被告。

如果原告没有充分证据表明自己享有诉权，则不能行使继续起诉权。

这不是对权利的限制，而是对权利有无的判断，没有权利自然谈不上继续行使权利。

因此，原告是否本来就享有对被告人尤其是没有构成犯罪的其他人的诉权，是其是否享有继续起诉权的基本前提，以防止当事人的滥诉。

其次，应当承担民事责任但没有作为附带民事诉讼的被告人已经归案或出现。

这是诉讼的当事人条件。

如果犯罪嫌疑人继续在逃，或其他共同致害人仍然下落不明的，则原告不能行使继续起诉权。

否则，在第一次审判中就可以将其列为附带民事诉讼的被告。

再次，法院已经判决先归案的被告人承担全部责任，但经过申请强制执行，法院确认该被告人确实无履行能力；或者在审判后归案的被告人时，虽未经过执行确认程序，但原告提起附带民事诉讼，仅要求后归案的被告人承担连带责任的，可以行使继续起诉权。

具体来说，包括以下两种情况：1、法院判决先归案被告人承担全部责任后，由于该被告人无履行能力，虽经法院强制执行，原告的权利仍没有能够得到实现，在同案犯罪人归案后，原告可以提起附带民事诉讼，要求被告人承担赔偿责任。

对此，法院应当在查明事实的基础上，如果系共同侵权的，应当保持与原判的一致，判决共同犯罪人承担连带责任，如果不能认定共同侵权，不应承担连带责任的，可以直接判决后归案的被告人承担应负的部分责任。