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借款合同诺成合同

甲方：___________________

乙方：___________________

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篇一：借款合同是诺成合同吗

篇一：借款合同：诺成契约还是要物契约？--以合同法

第二白一十条为中心（张谷）借款合同：诺成契约还是要物契约？

——以合同法第二白一十条为中）L、

张谷北京大学法学院副教授

上传时间:20XX-1-9

一、问题的提出

在借款关系中，当事人彼此间交换的并不是作为物品的金钱，而是以货币单位所表示的抽象的财力（abstrakte vermoegenmacht ）——金额（德geldsumme oder geldbetrag ）。准确地说，一方往往是在用一较小的金额（即利息），换取对另一方的较大金额（即本金）的利用。因此，贷款人方面较大金额的提供（价值移转），恰恰是借款人方面有义务偿还本金（价值回收）的前提条件；没有本金的供给，偿还本金的义务也无由发生（德ohne auszahlung keine

r uckzahlung ）。对于这种不言自明的道理，法律上似乎应理所当然地予以承认。然而有趣的是，在法制沿革中，借款合同长期被规定为要物契约，晚近才有所突破。

在古典罗马法上，只有少数的契约类型可以通过单纯合

意（德durch bloenkonsens ）来订立，而消费借贷并不在其中。在德国普通法上，通说长期以消费借贷为要物契约。德国民法典施行以

后，尽管学理上对于德国民法典第607条第

1款的理解发生了分歧［1］,但审判实践中仍固守“要物契约说”。

这一状况直至德国债法的现代化法（德gesetzzur modernisierung des schuldrechts ）在20XX年1 月1 日施行

后，方才彻底改变［2］。

历史惊人地相似。最近的二十多年里，类似的变化在中国的立

法和实践中也同样存在，其结果体现在《合同法》第一白九十六条和第二白一^条中。就银行的借款合同而言，究竟是诺成合同还是要物

合同，在建国后至1982年《经济

合同法》之前，由于前苏俄1922年民法（第二白零八条）

和1964年民法（第二白六十九条）、日本民法（第五白八十七条）、旧中国民法（第四白七十五条）、德国民法（第六白零七条）都遵循了罗马法的传统，规定消费借贷为要物契约，我国学理上对此也采取要物契约说［3］。但在《经济

合同法》施行以后，围绕该法第二十四条和第四十五条之规定［4］,学理上出现了不同观点，有的继续维持要物契约说［5］，有的则改采诺成契约说［6］。 1996年6月28日中国人民银行《贷款通则》将贷款业务流程分为贷款申请、信用等级评估、贷款调查、贷款审批、签订借款合同、贷款发放、贷后检查、贷款归等还八个环节，其中贷

款发放在借款合同

签订之后。而且依据《贷款通则》

第18条（借款人权利）和第30条（贷款发放）之规定, 贷款发

放系贷款人之义务，而借款人也相应有提取和使用的权利。银行实践中也是将借款合同当作诺成合同来处理的。

1999年《合同法》在第一白九十六条、第二白零一条对于银行借款

合同明确采取了诺成合同的模式。但是，对于自然

人间的借款合同的诺成性还是要物性的问题，〈〈民法通则》第九十条并未表态，最高法院的司法解释，似乎从来都是避而不谈［7］,只是学理上一直坚持要物契约说。因此，当立法者决定在合同法中，依据主体的不同分别规定自然人之间的借款合同和其他的借款合同（主要是以金融机构为一方的借款合同）［8］时，由于没有细察学说与

实践之间的微秒差别，便在合同法第二白一十条中采用了要物契约说。

无疑，这种变化依据的是主体标准，而不可能是客体标准［9］,与德国立法上的转向相比还谈不上彻底。但无论是德国民法无论金钱借贷还是物品借贷，一律从要物契约说并线到诺成契约说；还是同为借款合同，中国合同法上却根据主体不同而采取要物性和诺成性的“双轨制”，都多多少少给我们提出了这样的问题：按照“没有付出就没有偿还”原则，本金的提供，除了导致借款人偿还本金的义务之外，在整个借款关系中到底还有什么其他的作用？这种作用是否必然要求将贷款的提供作为借款合同的成立要件？还是另有解决之道？本文尝试以合同法第二白一十条为中心，从自然人间的借款合同入手，剖析要物性要件的功能、弊端以及解决之道，并指陈司法实践中缓和要物性要件的路径。但本文的分析结论却并不因此而局限于