驰名商标的司法认定陈玉和【摘要】驰名商标的认定是驰名商标法律保护的前提和基础，我国从2001年开始驰名商标司法认定的实践，尽管在实践过程中出现了一些问题，但是司法认定驰名商标有着坚实的法理基础，符合国际惯例。

在司法认定过程中，笔者主张坚持认定标准法定化、被动认定、个案认定和认定请求从属性的原则。

基于在司法认定实践中出现的问题，文章提出完善我国驰名商标司法认定的建议。

【关键词】驰名商标；司法认定驰名商标，是经过长期使用，在市场上享有较高信誉并为相关公众熟知的商标。

驰名商标能为企业带来巨大的经济利益和更大的竞争优势，它是企业重要的无形资产。

对企业来说，驰名商标的认定与其商机和发展前景紧密相连。

目前我国驰名商标的认定包括商标主管机关的行政认定和人民法院的司法认定。

本文拟就驰名商标的司法认定做些探讨。

一、问题的由来自2001年以来，我国地方各级人民法院受理涉及商标的民事纠纷案件7000余件，通过案件审理依法认定了200余件驰名商标，而近两年司法认定驰名商标160余件，2004年仅有20件，到了2005年就激增至68件，2006年又再跃升为80件。

这几年呈现出“认定数量过多、认定质量欠佳、认定增量过大、有些认定结果异化成恶性广告和不正当垄断资源等问题”，以致造成“假造纠纷求认定，为做广告弄虚情，个案误作广告源，驰名商标不驰名”的怪现象。

“康王”商标之争就是典型的案例。

[1]针对企业“排队”到法院认定驰名商标的现象，有学者开始担心如果长期以往，会毁掉驰名商标整个制度的美誉度。

企业热衷于通过司法认定方式来获取驰名商标，究其根源有以下几个原因：一是由于驰名商标具有较高声誉和广为公众熟知的特性，获取驰名商标能促进企业无形财产的形成与积累，在一定程度上推动了企业品牌经济的发展。

二是由于驰名商标具有跨类保护、在不相同类别上有禁止他人使用的效力，可以让企业借此打开更加广泛的市场，并制约其他竞争企业。

三是与行政认定驰名商标相比，司法认定周期较短，让企业感觉成本降低。

加之各地人民法院在具体操作标准上不统一，也使一些不符合条件的企业有获得驰名商标的机会。

四是地方政府在制定知识产权政策时出现偏差，对企业盲目追逐驰名商标起到了推波助澜的作用。

比如，现在有一些地方政府出台政策重奖获得驰名商标的企业，这会助长企业的投机心理。

如吉林省为今年1月荣获“中国驰名商标”的吉林省白山市喜丰塑业有限公司颁奖100万元；安徽省发文规定，符合文件中“国家认可”的驰名商标，可以给予30万元奖励等。

一些城市如安徽省阜阳市、福建省福州市、湖北省武汉市和浙江省瑞安市也都纷纷出台鼓励政策，重奖获得驰名商标的企业。

二、驰名商标司法认定的法理基础当前司法认定驰名商标出现了一些问题，但是问题的关键不在于要不要通过司法途径来认定驰名商标，而是如何科学地进行司法认定。

对驰名商标的认定从行政认定发展到司法认定，有坚实的法理基础。

（一）司法认定的主体具有合法性根据《商标法》第１３条的规定，驰名商标分为“已在中国注册的驰名商标”和“未在中国注册的驰名商标”，对于“注册商标”是否为驰名商标，国家工商部门有权予以认定，这是《商标法》赋予行政机关的管理权力，其基于行政权的原理。

同样司法机构也有权对商标是否驰名进行认定，这是基于司法权本身性质决定的，司法是“法的实现的一种最终的制度性的保证，是国家强制力的终局性的直接介入”。

[2]因而，司法权对争议的判断和处理是最后的和最权威的。

而对未注册商标是否为驰名商标，则只能由司法机关进行认定，因为我国商标主管部门只负责管理注册商标而不负责管理未注册商标，其行政权力是受《商标法》的严格限制，在法律没有授权的情况下，商标管理机关是不能认定的。

（二）司法认定能实现效率极大化驰名商标的司法认定程序与普通民事案件的诉讼过程是一样的，从立案起诉到到最后的判决，就是一个普通诉讼案件的时间，一般是6个月左右，相对于行政认定的时间（至少2年以上）来讲是较短的。

另外，司法认定花费的成本也相对较低，因为它不需要经过很多部门，商标所有人的主要任务是向法院提交证明商标驰名的证据。

效率是社会发展的基本价值目标，法律对人们的重要意义之一，应当是以其特有的权威性的分配权利和义务的方式，实现效率的极大化。

[3]基于法律对效率具有促进作用，通过诉讼认定驰名商标，有利于权利人的商标权获得及时、全面的保障，促进知识产权制度的发展。

（三）司法认定是司法独立的需要2001年10月27日通过的《商标法》修订案第五十三条明确规定，对侵犯注册商标专用权的，被侵权人可以直接向人民法院起诉。

侵权纠纷中涉及的商标是否为驰名商标是人民法院正确处理商标侵权纠纷的基础。

如果人民法院无权认定驰名商标,人民法院在审理商标侵权案件时，被侵权人必须先向商标局提出驰名商标认定的申请，同时人民法院中止诉讼，待商标局作出是否认定的结论后，法院继续开庭审理。

这一方面影响了人民法院对驰名商标的及时保护，另一方面弱化了司法权的独立地位。

司法独立包括审判独立和司法部门的独立，法官独立行使职权是司法部门独立的核心，而司法权独立于立法权和行政权是审判独立不可或缺的制度设计。

（四）司法认定是权利获得救济的重要途径社会结构内部的冲突乃是常态，权利的冲突是“恒常性”的。

冲突是与现行规范体系相悖离，是对合法权利的侵犯，而司法的任务就是一种社会冲突的解决机制，它是社会冲突极其重要的制度化出口，是社会压力的释放器和减震器，也是社会的安全器。

司法权的本质是一种权利救济机制。

当人的权利被否定或者受到侵害时，人应当依靠一个权威的裁决机构获得救济。

目前，纠纷的制度性救济体系是以诉讼、仲裁、调解或行政裁决为主要要素。

因此，驰名商标司法认定是权利人获取合法权利救济的重要途径。

否定司法认定驰名商标，实际是剥夺权利人的合法救济途径。

（五）司法认定符合国际惯例目前在世界主要发达国家中，驰名商标的认定没有通过行政方式的，都是司法机关在个案审理中，由法官进行司法认定。

Trips协议第62条第5款规定，一切成员国有关商标的终局行政决定，均应接受司法或准司法当局的审查。

根据司法实践和国际条约的要求，2001年7月,最高人民法院颁布了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，2002年10月，最高人民法院颁布了《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。

最高人民法院的以上司法解释为人民法院认定驰名商标提供了法律依据，这也是我国作为WTO成员国，履行知识产权国际保护义务的必然要求。

三、驰名商标司法认定的原则我国驰名商标司法认定仍处于起步阶段，一些人民法院甚至尚未审理过此类案件，总体上司法认定经验相对缺乏，因而从原则上规制驰名商标的司法认定尤为重要。

根据目前的驰名商标理论及审判实践，笔者认为，在驰名商标的司法认定中应当坚持以下几个原则：（一）认定标准法定化1、司法认定的范围。

驰名商标的司法认定必须有法律依据，根据商标法和有关司法解释，司法认定驰名商标的情形：（1）对注册商标跨类保护。

《商标法》第13条的规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。

就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

”从该规定看，对于未在我国注册的驰名商标采取相对保护主义原则，对于已在我国注册的驰名商标，采取绝对保护主义原则。

按照上述规定，只有已经注册的驰名商标才存在跨类保护问题。

人民法院在审理此类商标民事纠纷时，首先要查明的法律事实是被侵权的商标是否为驰名商标。

值得注意的是，撤销已经注册的、与驰名商标相同或近似的商标的注册，要依不同情况而定。

如果这种注册不是以欺骗手段获得的，也不用于欺骗目的，那么只有当驰名商标所有人在5年之内提出争议，才予以撤销。

如果该争议在5年之后才提出，就不能再撤销了，人民法院也无需认定争议商标是否为驰名商标。

（2）侵害未注册但却驰名的商标。

商标权的产生不仅来源于注册，而且还来源于使用。

有些商标虽未注册，但有着非常广泛的市场影响力。

如蒙牛“酸酸乳”商标，未注册的“酸酸乳”被司法认定为驰名商标。

（3）涉及域名的侵权纠纷。

《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条规定：“人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。

”（4）与商标有关的不正当竞争。

这种情形法院应该严格控制，只有在不认定明显已驰名的商标将使社会公众发生误解时，才予以认定。

需要强调的是，人民法院必须对当事人是否存在商标侵权等争议依法进行严格审查，确保驰名商标的认定为审理案件所必需，凡是超出认定范围的案件或虽在该范围之内但原告的侵权指控不能成立，不得认定驰名商标。

同时，对驰名商标跨类保护的范围，应当根据具体案件情况，考虑其知名度、显著性和被控侵权行为的误导性后果等因素在个案中合理确定，不能将跨类保护变成无原则的全类保护。

2、司法认定的事实。

《商标法》第十四条规定了认定驰名商标应当考虑的五个因素，即：（1）相关公众对该商标的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间；（3）该商标的任何宣传工作的持续、程度和地理范围；（4）该商标作为驰名商标受保护的记录；（5）该商标驰名的其他因素。

在司法认定时要全面审查，综合考量这些因素。

所认定的驰名商标，至少应在国内大部分地区具有较高的市场知名度，为相关公众所熟知。

（二）被动认定被动认定是司法活动具有被动性的自然延伸。

人民法院仅能应当事人的请求就商标是否驰名进行认定，并在认定基础上提供保护，而不是主动进行认定工作。

如果当事人未提出认定申请，法院不得依职权主动审查认定。

人民法院在认定时，要认真核实被告身份和有关行为的真实性，严格审查是否有真正的争议存在，防止刻意制造纠纷以获得驰名商标认定。

（三）个案认定驰名商标是一个动态的事实，人民法院做出驰名商标的司法认定，属案件查明的事实，该事实只对该案有效力，不必然效及他案。

驰名商标认定的个案审查制度是在合理保护商标权人的利益的基础上，保证驰名商标制度不致被某些商标权人用作广告手段，从而避免不适当的误导消费者的结果发生，保障公平合理的市场竞争，保护正常的市场经济秩序所必须的。

[4]值得讨论的是，如何理解个案认定的效力？目前主要有三种观点：第一种主张绝对个案认定、个案有效的原则；第二种主张认为人民法院认定的事实效及他案，理由是根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，在另一个案件中当事人无须证明，除非当事人有相反证据足以推翻；第三种主张给司法认定的驰名商标设定两年有效期，在有效期内，除非有特殊情形或被告有充分的证据，在该段时间内无需对已被司法认定为驰名商标重新认定。