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海南泛华高速公路股份有限公司与关闭海南发展银行清算组、南泛华实业有限公司借款合同纠纷案
上诉人(原审被告)海南泛华高速公路股份有限公司。住所地海南省海口市金龙路百金城大厦。
法定代表人焦沛安，该公司董事长。
委托代理人刘笃寿，该公司总裁。
委托代理人赵启君，海南天泽律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)关闭海南发展银行清算组。住所地海南省海口市滨海大道花园新村2号。
法定代表人贾晓峰，该清算组组长。
委托代理人符琼芬、孙雨寒，海南法立信律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)海南泛华实业有限公司。
法定代表人王景师，该公司董事长。
上诉人海南泛华高速公路股份有限公司(以下简称泛华股份公司)因借款合同纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院(2003)海中法民二初字第77号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人泛华股份公司的委托代理人刘笃寿，被上诉人关闭海南发展银行清算组(以下简称海发行清算组)的委托代理人符琼芬到庭参加诉讼。被上诉人海南泛华实业有限公司(以下简称泛华实业公司)，经本院依法公告送达开庭传票无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题/souask/原判查明：1996年9月26日，海南发展银行(以下简称海发行)同泛华实业公司签订借款合同，约定泛华实业公司向海发行借款4000万元，期限1年，从1996年9月26日至1997年9月26日，月利率为千分之9.24，按季结息，如国家调整利率仍以合同利率为准。逾期泛华实业公司未还本付息，自逾期之日至清偿之日，按日万分之4计息并收取日万分之2的违约金。泛华实业公司不按期付息时，海发行有权从泛华实业公司帐户扣收，未扣足部分计入本金计算复利。同日，海发行同泛华实业公司、泛华股份公司签订保证合同，约定泛华股份公司为海发行同泛华实业公司的借款合同提供担保，担保金额为4000万元及其相应的利息、违约金、罚息、损害赔偿金及实现债权的费用，泛华股份公司承担连带保证责任。保证合同由三方法定代表人或法定代表人授权的代理人签字并加盖公章并自主合同生效之日起生效，至泛华实业公司和泛华股份公司履行债务后自动终止。同日，海发行信贷部开出签收单，载明：今收到泛华实业公司的海发行股权证40张(601-640，面值4000万股)。海发行收取了该股权证。签约当日，海发行向泛华实业公司发放了4000万元贷款。泛华实业公司至今未还本付息。原判另查明：泛华实业公司是泛华股份公司的股东;1997年海南省审计厅关于海南泛华股份公司财务收支的审计意见载明：据泛华股份公司长期投资帐户反映：泛华股份公司投资海发行6000万股共计6000万元，但股权证的股东名为泛华实业公司。1996年10月泛华实业公司已将4000万股股权证作抵押向海发行贷款4000万元。
原判认为：海发行与泛华实业公司签订的借款合同系双方当事人的真实意思表示，主体适格，除逾期还款违约金的约定违反有关金融法规外，内容合法，故该合同应认定为有效。合同签订后，海发行依约定向泛华实业公司发放了4000万元贷款，而泛华实业公司未能依约还本付息，已构成违约，应承担相应的违约责任。由于泛华股份公司为其股东泛华实业公司担保，违反了有关法律的规定，应认定为无效，对此各方均有过错，应依法承担相应的民事责任。依据最高人民法院关于担保法的解释第7条规定，保证合同被认定无效，泛华股份公司对海发行清算组的损失承担责任的部
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分，不应超过泛华实业公司不能清偿的二分之一。泛华股份公司抗辩海发行清算组未能及时主张权利处置质押的股权证，应赔偿损失并以此充抵其应承担的民事责任，应属反诉请求，而泛华股份公司未提出反诉，故此不属于本案的审理范围。遂判决：一、泛华实业公司10日内偿还海发行清算组4000万元及利息和罚息(自1996年9月26日至1997年9月26日，按月利率千分之9.24计付;自1997年9月27日至清偿至日按中国人民银行规定的逾期贷款利息计付);二、泛华股份公司对泛华实业公司的上述债务承担赔偿责任，但以泛华实业公司不能清偿部分的二分之一为限。泛华股份公司承担赔偿责任后，有权向泛华实业公司追偿。案件受理费340617元，保全费260720元，合计601337元由泛华实业公司负担(均缓交至执行中优先扣划)。
泛华股份公司上诉称：海口中院一审判决认定事实和适用法律错误，程序违法，是一份十分错误的判决。一、一审判决将海发行、泛华实业公司同上诉人之间订立的尚未成就所附条件的合同认定为无效合同;将海发行同泛华实业公司之间订立的无效借款合同认定为有效;将上诉人与海发行之间实际存在的担保物质押合同不予认定等，系认定事实错误。1、本案中1996年9月26日海发行、泛华实业公司同上诉人订立的保证合同第13条规定："本合同由甲、乙、丙三方法定代表人或法定代表人授权的代理人签字并加盖单位公章，并自主合同生效之日起生效，至乙方或丙方代乙方履行债务后自动终止。"可见合同约定的生效条件是：一是法定代表人或授权的代理人签字;二是加盖单位公章，三是主合同生效。但该保证合同并没有上诉人法定代表人或授权代理人签字。1996年6月28日施行的《贷款规则》第29条规定："保证贷款应当由保证人与贷款人签订保证合同，或保证人在借款合同上载明与贷款人协商一致的保证条款，加盖保证人的法人公章，并由保证人的法定代表人或授权代理人签署姓名"。为此，无论从保证合同的约定或法律法规规定，生效的保证合同须有法定代表人或授权代理人签字。人民法院应尊重当事人约定。而一审判决无视当事人约定的生效条件和法规规定，混淆生效合同与无效合同的区别，将未生效合同认定为无效合同。在一审
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中，海发行还出示了上诉人于1996年9月19日的借款担保承诺书复印件。该承诺书已被同年9
月26日签订的保证合同所废止，且该承诺书约定的是一般保证而非连带保证，不能成为海发行要求上诉人承担连带责任的依据。综上，保证合同和借款担保承诺书均不能作为海发行向上诉人主张权利的证据。海发行在保证合同未生效的情况下擅自向泛华实业公司放款的事实若成立，损失由海发行自负。上诉人无过错，不承担责任。2、一审认定1996年9月26日海发行在合同签订当日向泛华实业公司发放4000万元的事实证据不足。海发行提供的91-37号借款凭证，从泛华实业公司630099帐号转至该司8010100403帐户4000万元并非从海发行帐户转出。上列凭证只能证实泛华实业公司2个帐户中的款项划转，不能证明该笔款项系海发行发放给泛华实业公司的贷款。海发行未向法院提供相应的证据。3、一审认为借款合同有效的观点同法律和法规相违背。(1)、1995年7月1日施行的商业银行法第40条规定："商业银行不得向关系人发放信用贷款。关系人是指：第一，商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属;第二、前项所称人员投资或担任高级管理职务的公司、企业或其他经济组织"。若依一审判决认定，本案中泛华实业公司向海发行的贷款是信用贷款或信用担保贷款，而非抵押担保贷款，签约时泛华实业公司总经理王利民正是海发行的董事，该笔贷款是王利民担任海发行董事和泛华实业公司总经理及上诉人总裁期间发生的，违反了上述法律。(2)、1985年2月28日国务院颁布的借款条例第7条规定："借款方申请借款应当具备有中国人民银行规定的一定比例的自有资金，并有适销适用的物资或资产作贷款的保证。借款方无力偿还贷款时，贷款方有权要求按照法律程序处理借款方作为贷款保证的物资和财产。借款方不完全具备本条第一款规定的申请借款条件，但有特殊情况需要借款时，可以提出申请，需要有符合法定条件的保证人，经贷款方同意并报贷款方上级批准后，方可借款"。贷款通则第17条规定："借款人申请贷款，应当具备产品有市场、生产经营有效益，不挤占、挪用信贷资金，恪守信用等基本条件。"本案借款时，泛华实业公司虽有营业执照，但其登记住所为上诉人办公地点，其无独