金融法的价值取向之定位(一)虽然“孙大午非法吸收公众存款案”已经尘埃落定数年,但是对于该案所引起的法律问题仍存在探讨的必要性。

在该案中,众多的社会人士对法律进行了围堵与非议,认为错的不在“孙大午”,而在于法律。

就该案的结果而言,社会舆论的确导致了法律的一定妥协(孙大午被判三缓四)。

从这一点来看,似乎是谁的声音更大,就该听谁的,而不是谁更有理就听谁的。

难道孙大午真的比“窦娥”还冤吗?事实上,就该案来看,其反映的不仅仅是一个罪与非罪的问题,而是一个刑法与其它部门实体法之间的关系问题。

笔者认为,刑法的主要功能在于借助其严厉的刑罚手段来进一步确认、维护与保障其它部门法所认可的社会秩序。

因此,从这一点来看,要判定“孙大午”是否有罪就不能单从刑法的角度进行评判,相反,要从刑法就该案规定的罪名所维护的社会秩序来考察,即要从金融法的角度进行评估。

若单以刑法为视角,则有点混淆了刑法与其它部门实体法之间的关系。

公正而言,对于孙某罪与非罪的问题可从实然法与应然法两个层面进行探讨。

一、“孙大午案”谁之错:实然法角度的分析“以事实为根据、以法律为准绳”是我国法律适用中的基本原则。

因此,人民法院在判定孙大午罪否问题时其首先应考虑的是我国刑法及其它相关法律规则中是否存在禁止非法集资行为,并将追究刑事责任的法律规定。

事实上,我国对于集资行为的法律管制已确立了一套完整的法律体系,如1995年全国人大常委会通过的《商业银行法》便首次提出了“非法吸收公众存款”的概念,并设定了行政取缔与刑事惩罚的双重追责模式。

该法第79条规定:“未经中国人民银行批准,擅自设立商业银行,或者非法吸收公众存款,变相吸收公众存款的,依法追究刑事责任,并由人民银行取缔。

”并且该法提出:“未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务,任何单位不得在名称中使用银行字样。

”〔1〕同年6月,人国人大常委会通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》(后称《决定》)第7条又规定了“非法吸收公众存款罪”,该条规定如下:“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万以上二十万以下罚金;数额巨大或者有其它严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

”同时,该文件还确立了以非法占有为目的,用各种诈骗方法进行集资的“集资诈骗罪”。

随后,1997年的新《刑法》增添了“破坏金融管理秩序罪”,全部吸收了《决定》的内容。

后来全国人大法工委在其编著的《中国人民共和国刑法释义》(法律出版社1997年版)中又将“公众存款”定性为“存款人是不特定的群体的存款。

如果存款人只是少数个人或者特定的范围,如仅限于本单位的人员等,不能认为是公众存款。

”该释义又对《刑法》第176条“非法吸收公众存款与变相吸收公众存款罪”的构成要件从四个方面进行了说明:其一是行为人主体资格。

行为人不具有吸收存款的主体资格而吸收公众存款破坏金融秩序的行为,或者行为人具有吸收存款主体资格,但是其吸收公众存款所采用的方法是违法的,如高息揽存;其二是行为人主观上的故意。

行为人在主观上具有非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的故意;其三是犯罪的客观方面。

《释义》认为,在犯罪的客观方面,行为人实施了非法向公众吸收存款或变相吸收存款的行为,才构成犯罪。

无论其采取什么办法,只要其行为具有吸收公众存款的性质,即符合本条规定的条件。

至于采取什么样的手段、吸收存款人数多少、存款的数量多少等,均不影响本罪的构成;四是本罪侵犯的客体。

侵犯的客体为国家的金融管理秩序。

《释义》认为:第一,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为,一般都是通过采取提高利率的方式或手段。

第二,这种行为将大量的资金集中到自己手中,从而造成大量社会闲散资金失控,不利于国家集中有限的资金进行必要的经济建设。

第三,行为人任意提高利率,形成在吸收存款上的不正当竞争。

破坏了利率的统一,影响币值的稳定,严重扰乱金融秩序。

第四,这种行为人一般不具有银行那样的经济实力,在工作上也缺乏完善的管理、监督机制、其承担风险的能力较弱,根本无法保证存款人资金的安全和利益。

此外,由于民间集资所滋生的风险及欺诈所引发的社会不稳定,我国政府部门也加大了非法集资行为的管制的力度。

如1998年4月,国务院发布了《非法金融机构与非法金融业务活动取缔办法》(后称《办法》),其提出了“非法吸收公众存款与变相吸收公众存款”的概念。

“非法吸收公众存款”是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;“变相吸收公众存款”是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。

这种兜底性的规定极大了扩展了监管机关的监管权限,它使一些游离于不同监管机关的权力边界之间的集资形式创新重新回到监管的框架内〔2〕。

再者,若说孙大午可以拿最高院1991年《关于审理借贷案件的若干意见》〔3〕的相关规定作为“挡箭牌”的话,但是在1999年1月26日最高人民法院在《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》又作了如下规定:“公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷。

只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。

但是,具有下列情形之一的,应当认定无效:企业以借贷名义向职工非法集资;企业以借贷名义非法向社会集资;企业以借贷名义向社会公众发放贷款;其他违反法律、行政法规的行为。

”这说明我国已将有组织性的带有集资性的企业融资行为排除在合法的民间借贷之外。

虽然我国对于何谓“非法吸收公众存款与变相吸收公众存款”并没有严格的法律解释,但是在《刑法》第176条本身规定不全面的情形下,上述人大法工委的释义、国务院在《办法》中所作的界定及最高院的批复无疑对人民法院的司法行为可以起到学理说服与自由心证的效果。

客观而言,就我国的刑法体系来看,其并不是不存在对于孙大午式的非法吸收公众存款的规定,而只是一个严格的解释问题。

另外,有一点应明确的是,法律并非完全等同于法律文本,在法律文本规定比较模糊时,作为司法者的法官就有必要透过法律文本去探求文本背后的原则、政策及立法者的意图。

结合我国关于非法集资刑事责任法律框架的演进及其价值取向,孙大午无疑是可以与《刑法》第176条对号入座的。

因此,单从实然法的角度来考察,孙大午案错的不在法律,而在于孙大午本身的非法吸收公众存款的行为。

二、“孙大午案”谁之错:金融法价值取向角度的追问事实上,孙大午非法吸收公众存款罪名的成立只是刑法对我国金融法价值定位的一种回应。

因此,为了探究在该案中孰是孰非我们还有必要从金融法价值取向的角度进行追问。

一个国家的国内法规范体系可以划分为公法性规则与私法性规则。

虽然这种区分的标准看起来比较简单,但是笔者认为这种区分却揭示了一个重要的命题,即在价值取向上公法性的规则要凌驾于私法性的规则,这是因为公法规则调整的是国家的利益,创造的是一种整体性的社会秩序,而私法规范调整的却是私人之间的利益,它的重点在于以权利对抗权利。

客观而言,私法上的利益或者说私法所承认、保障与协调的价值是以国家利益与价值实现为基础的,这也同时说明私法所创造的秩序必须是公法所营造的秩序内的亚秩序,私人的利益只有被统合到国家利益中才具有实质的内涵。

承接上述观点,一国的金融法就可以划分为私法性的交易型金融法律规范与公法性的金融监管型法律规范。

前者关注的重点是平等金融交易主体之间的法律关系,其构成基础是当事人之间的意思自治,因而合同法为交易性金融法的核心;后者关注的重点是整个国家金融秩序的安全与稳定,其调整的是金融监管者与被监管者之间的关系。

那么,什么是金融法的价值呢?其价值定位是否与私法的定位雷同呢?笔者认为,由于金融法的特殊性及社会利益与个人利益之间在排序上的关系,金融法的价值定位肯定是与强调平等者之间权利的私法价值存在截然的差别。

从通论来看,金融法的价值无非在于秩序、效益、安全、流动性等,然而在这些价值中哪为第一性价值,哪为第二性的价值呢?毫无疑问,秩序与安全是第一性的目标价值,因为效益只能是安全与有序下的效益,无序则表明存在着断裂(或非连续性)和无规则性的现象,亦即缺乏智识所及的模式,这表现为从一个事态到另一个事态的不可预测的突变情形〔4〕。

其实,关于这一观点,我们可以从世界各国金融法发展的路径得到考证。

虽然金融自由化与金融全球化已是一种必然的趋势,但是在另一方面世界各国都在极力完善自己的金融法,准确地说是金融监管法。

这个完善的过程在一定程度上也是以牺牲金融业一定的效益与公共资源为代价的过程,因为金融监管越是完善就意味着被监管者守法成本的可能增加及政府公共资源的进一步投入,而这种监管成本与守法成本递增的目的只有一个,即确保金融秩序的稳定与安全。

实证分析,从政府参与金融市场干预之日起,其目的就不纯粹在于金融业的效益增长,而在于处于监管部门严格控制下的金融业效益的有序增加。

可以说,这本身就是金融法精神的体现。

为什么存在这样一种悖论呢?因为现在的社会已全然摆脱了比较原始性的自然经济,在市场经济中金融资源几乎主宰一切,金融资源的占有、分配与流动就是一个增值的过程。

然而,这种主宰性的金融资源也在一定程度上改变着社会秩序和谐及可能无序与恐慌的构建模式,即金融秩序有序可以代表着一个国家社会秩序的和谐与稳健发展。

反之,恐慌性的金融无序则可能演变为整个社会混乱与失衡的导火线。

因此,在现代国家建设中,金融的秩序性与安全性无疑是金融法关注的要点。

根据以上的观点,从应然法角度的追问,笔者认为孙大午罪名的成立则是合法合情合理的,且客观来说融资渠道不畅也不能成为孙大午挑战国家金融秩序的理由。

在法学中有一句格言,“事实之不知尚可辩,法律之不知不可辩。

”因此,在实施侵犯国家金融秩序的行为时,孙大午不能藉口法律不知及法律规定的不合理性来为自己的法律责任脱逃制造理由。

在一个国家中,利益是多元性的,由个人利益、团体利益及社会利益组成,但是在诸种利益发生冲突时,明智的做法是趋利避害。

在孙大午案中,诸多社会人士,包括所谓的经济学名流如茅于轼等之所以对孙大午进行道德同情及对该案的始末愤愤不平,其主要源于他们经济学上的成本与效益的分析法,而没有从金融法的价值取向对孙大午案进行理性衡量。

另外,在舆论一边倒地责难刑法的有关规定时,他们也没有进行换位思维。

若判决孙大午无罪,则这种判决无疑向整个社会间接地传递了一种声音,即一般主体吸收公众存款的合法性。

若如此,我们的金融秩序与安全则会面临严峻的考验,同时国家的整体秩序也要面临金融秩序失灵时的挑战。

再者,在孙大午案中还有一点是值得我们思考的,即孙大午自始至终都是以一个成功的民营企业家形象出现,以良好的信誉出现在他的乡亲们面前。