!""#年$月重庆邮电大学学报!社会科学版"%&’(!""#第)*卷第!期+,-’.&/,012,.345.36.578’95:;,0<,9:9&.=>8/8?,@@-.5?&:5,.9!A,?5&/A?58.?8"B,/()*!C,(!论电子仲裁协议的形式有效性"邓!杰!华侨大学法学院"福建泉州!"#$#%#摘!要#传统仲裁法要求仲裁协议须采书面形式并由当事人签署!为克服这一法律障碍"支持电子仲裁协议的形式有效性"保障网络环境下仲裁制度的健康发展"功能等同原则得以提出"并获得了广泛而成功的运用!关键词#电子仲裁协议#书面形式#电子签名#功能等同中图分类号#&’%()*!!!!文献标识码#+!!!!文章编号#%"*!,-#"-!#$$*"$#,$%*’,$.!!电子仲裁协议!是指当事人通过电子数据交换"/&0#和电子邮件"/12345#达成或证明的!将争议提交仲裁"包括在线仲裁和线下仲裁#的协议$%%%$"&与以传统方式订立的仲裁协议一样!电子仲裁协议是当事人之间实施仲裁的根据’电子仲裁协议无效!当事人之间的仲裁程序便无从启动和开展&从目前来看!各国的仲裁法及有关的国际条约都规定!仲裁协议须以书面形式订立方为有效!由此便引发了电子仲裁协议形式有效性的问题(其一!电子仲裁协议是否符合仲裁协议的书面要求’其二!电子仲裁协议是否须有当事人双方的共同签署!电子签名是否具有传统签名的法律效力&!!一$电子仲裁协议与书面要求$一%关于仲裁协议书面要求的法律规定及其成因分析大多数国家的仲裁法和有关的国际条约)国际法律文件都要求仲裁协议以书面形式订立&例如!%’’"年*英国仲裁法+第(条第%款规定(,本编之规定适用于仲裁协议为书面的情形’本编之规定也仅对当事人就任何事项达成的书面协议有效&-法国%’’*年新*民事诉讼法典+第%..!条和第%..’条规定!仲裁条款和仲裁协议书均应采用书面形式&%’’-年*德国民事诉讼法+第%$!%条第%款至第(款也规定!仲裁协议必须采用书面形式&%’(-年订立于纽约的*承认及执行外国仲裁裁决公约+"以下简称*纽约公约+#第#条第#款)第.条第%款第#项同样规定(仲裁协议须采书面形式才为有效&各国对电子仲裁协议一致作出书面要求!主要有两方面的原因(其一!国际上统一仲裁协议形式的结果&在仲裁法制化初期!各国出于严格监控和限制仲裁的考虑!为仲裁协议设置了各不相.%."收稿日期##$$",$’,##基金项目#福建省社会科学规划项目&电子商务争议解决机制研究’系列文章之一$项目编号(#$$"6$"!%!作者简介#邓!杰$%’*#)%"女"湖北松滋人"华侨大学法学院副教授"法学博士"厦门大学法学院博士后"主要从事国际私法研究!同但通常是十分严格的形式要求&二战后!各国逐渐认识到发展仲裁的重要性!终于在%’(-年签订了*纽约公约+并将仲裁协议的形式统一规定为书面&这一方面是为加强各国在仲裁领域的国际合作奠定基础!另一方面则是为统一各国关于仲裁协议的形式要求!防止有关国家对仲裁协议的形式作出过于严格的规定从而阻碍仲裁的发展&其二!仲裁协议自身特殊性的要求&通常认为!仲裁协议不同于一般的民商事合同!其不仅约束仲裁协议双方当事人!也约束仲裁机构和法院!还直接影响到仲裁裁决的承认和执行&基于此!为慎重起见!应要求仲裁协议采书面形式&$二%功能等同原则的运用)))电子仲裁协议书面形式有效性障碍的克服%)晚近的立法调整及司法解释的灵活应对传统仲裁法要求仲裁协议采书面形式!无疑是受社会历史条件尤其是当时科技发展水平的局限&随着计算机技术)互联网的发展和应用以及电子商务的迅速崛起!人们的活动空间已由物理空间延伸到网络空间!商业和贸易的开展已由传统的纸面形式转向无纸的数字化形式!数据电文逐渐成为信息的重要载体&为适应实践发展的需要!一些国家通过立法或司法解释扩大了书面形式的外延!使之涵盖数据电文!从而解决了数据电文的法律效力问题&例如!我国%’’’年*合同法+第%%条规定(,书面形式是指合同书)信件和数据电文"包括电报)电传)传真)电子数据交换和电子邮件#等可以有形地表现所载内容的形式&-%’’-年*德国民事诉讼法+第%$!%条第%款也规定( ,仲裁协议应包括在当事人签署的文件或交换的信件)电传)电报或其它可提供协议记录的电讯中&-一些国际法律文件也扩大了书面形式的范围!如联合国*国际商事仲裁示范法+第*条第#款规定!仲裁协议如载于当事人各方签字的文件中!或载于往来的书信)电传)电报或提供协议记录的其它电讯手段中!或在申诉书和答辩书的交换中声称有协议而他方不否认即为书面协议&根据这一规定!包括电子邮件在内的可供记录的电讯手段所载明的协议都属于书面协议&#)功能等同原则思维的开启及成功运用所谓功能等同原则"789:;4<935=>84?35=9;3@,@A<3:B#!是指将传统的书面形式加以分析!从中抽象出其所具有的功能!再将数据电文的效力与纸面形式的功能进行类比!并找出具有相应效果的手段!以确定其效力&采用功能等同原则确定电子仲裁协议的效力!不同于对传统书面形式作扩大解释&对传统书面形式作扩大解释!仅仅是扩大书面形式的外延!将数据电文纳入书面形式的范围!这固然能解决部分数据电文的法律效力问题!但科技的发展和更新是极其迅速的!一旦出现新的技术形式!就必须再对书面形式重新进行解释&功能等同原则通过将数据电文的效用与纸面形式的功能进行类比确定其法律效力!从而摆脱传统书面这一单一媒介的束缚!为电子商务创造一个富于弹性的)开放的规范体系!有利于多媒体)多元化技术方案的应用$#%&功能等同原则最早是由联合国贸法会提出的&%’’#年联合国贸法会对电子数据交换进行了广泛而深入的研究!并在此基础上作了一份研究报告&这份报告指出!许多国家的法律都要求某些交易必须以书面形式签订合同!这些国家之所以要求仲裁协议采用书面形式!主要是为了实现以下目的("%#使交易合同各方知道订立合同的法律后果和各方的权利义务’"##使第三方对书面合同产生信赖’"!#使合同的存在及其内容有确凿的证据!以减少合同纠纷’".#满足国家行政管理的需要!如税收)审计)会计等&该报告还指出!要求各国在法律上完全取消有关书面形式的规定是不大可能的!比较切实可行的办法是设法使/&0的电讯被视同,书面形式-!这种方法即为功能等同法$!%&%’’"年联合国*电子商务示范法+首次将功能等同原则运用于解决数据电文的法律效力问题! *电子商务示范法+第"条第%款规定(,如果法律要求信息须采用书面形式!或规定了信息不采用书面的后果!那么只要一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用!即满足了该项要求&-*电子商务示范法+确立功能等同原则之后!许多国家纷纷效仿&目前!几乎所有的国内立法和国际统一规则都采用了功能等同原则!例如!%’’-年*新加坡电子交易法+第*条规定(,如果某一法律规则要求信息必须被书写)或采用书面形式)或须以书面形式提交)或规定如果不采用书面形式会产生某种法律后果!则当某电子记录包含的信息能够提供日后的参考时!该电子记录满足这一法律规则的要求&-%’’’年*韩国电子商务基本法+第(条也规定(,除非其他法律有特别规定!一项电子讯息不得仅因为其以电子形式存在而被否认具有如. # .同其他基于书面的讯息的效力&-功能等同原则的提出和推广运用!无疑为各国及国际社会修改仲裁法及仲裁国际条约解决电子仲裁协议的形式有效性问题开启了思路&例如!只需规定载有仲裁协议的数据电文若其所含信息可以调取以备日后查用!即视为满足仲裁协议的书面要求而有效&!!二$电子仲裁协议与签署要求$一%传统法律关于签署的规定及演进%)传统签署的含义及功能传统签署是指由行为人在文件中手书签名)盖章或画押的行为&传统签署主要具有三项功能(一是表明身份&传统手书签名)盖章和画押都具有独特性和难以伪造性!能将签署的文件与特定的自然人)法人或其他组织联系起来!从而表明文件签署人的真实身份&二是表示同意&传统签署往往处于文件内容之后!表示签署人已经阅读该文件并同意文件所载明的事项&从这个角度来看!签署行为本身是一种意思表示&三是表示负责&签署能够作为签署人对文件内容正确性和完整性负责的证据&#)从严格要求签署到不要求签署的演进及其原因仲裁法制化初期!很多国家要求仲裁协议须采书面形式且由当事人签署&后来!随着商事交易的发展和科技的进步!书信)电报等方式在实践中的运用日趋广泛!这些互换函电中往往不包含当事人的签署&严格要求签署!通过上述方式达成的仲裁协议将归于无效!这无疑会阻碍商事交易的开展&为适应商事实践的发展!各国和有关的国际组织逐渐取消了对通过书信)电报等通讯方式订立的仲裁协议和仲裁条款的签署要求&例如!根据*纽约公约+第#条第#款的规定!书信)电报中所包含的合同中的仲裁条款和仲裁协议就无须当事人的签署&另外!依照联合国*国际商事仲裁示范法+第*条第#款的规定!载于往来的书信)电传)电报或以任何其它可提供记录的电信手段签订的仲裁协议或仲裁条款也无须签署&总之!随着法学理论的不断突破和更新)法律制度的不断改革与完善!特别是自#$世纪-$年代以来各国相继修订仲裁法!共同构建国际社会支持和鼓励仲裁发展的法律文化!越来越多的国家通过立法和实践承认了未经双方签署的仲裁协议的法律效力&$二%功能等同原则的运用)))电子签名的创立由于不可能以传统方式在数据电文上进行签名)盖章或画押!借助相应技术手段创立的电子签名便相继涌现!但随即引发的法律问题则是(这种新兴的电子签名能否满足传统法律关于仲裁协议的签署要求/电子签名是否具有与传统签名相同的法律效力/电子签名!又称电子签章!根据联合国*电子签名示范法+第#条的规定!是指在数据电文中!以电子形式存在!依附于数据电文或在逻辑上与数据电文有关联的数据!可用以鉴别电文签署者的身份并表明签署者认可数据电文所含之内容&从目前来看!电子签名已完全能够实现签署的法律功能!应当赋予其与传统签名同等的法律效力&首先!生物特征电子签名法和数码签名法都使签名具有独特性和难以伪造性!能在很大程度上排除他人伪造签名的可能性&同时!电子签名配以电子认证制度!由中立的第三人对电子签名进行认证!则能确保签名和签名人的真实性&因此!电子签名完全能够表明文件签名人的真实身份&其次!电子签名是在电子签名人阅读文件内容之后有意做出的行为!电子签名人在数据电文上签名!同样也能表明其同意了文件内容&最后!电子签名完成后!也能固定并保存!以便将来作为证据使用&电子签名的日益普及引发了国际社会的高度关注!各国及国际组织纷纷开始立法!根据功能等同原则承认电子签名与传统签名有同等的法律效力&例如!%’’"年联合国*电子商务示范法+第*条第%款即规定(,如法律要求要有一个人签字!则对于一项数据电文而言!倘若情况如下!即满足了该项要求("3#使用了一种方法!鉴定了该人的身份!并且表明该人认可了数据电文内含的信息’"C#从所有各种情况来看!包括根据任何相关协议!所用方法是可靠的!对生成或传递数据电文的目的来说也是适当的&-根据该规定!只要电子签名满足表明签名人身份)表示同意)具有可靠性三项要求!就应视为满足法律规定的签署要求& #$$%年联合国*电子签名示范法+第"条在借鉴上述规定的基础上!对电子签名的各国可靠性问题作了更为具体的规定&联合国在电子签名问题上的立法示范立即获得了各国的广泛回应!全球迅速掀起电子签名的各国国内立法高潮&例如!意.!.大利%’’*年通过*数字签名法+!英国#$$$年通过*电子通信法+!美国联邦参议院#$$$年通过*国际与国内商务电子签章法+!日本#$$%年.月开始实施其*电子签名法+!马来西亚%’’*年通过*数字签名法+!我国#$$.年通过*电子签名法+’其他一些国家如德国)印度)韩国)新加坡)澳大利亚等国也在其有关电子商务的立法中纷纷认可了电子签名的效力$%%%$’&在上述国际潮流和背景下!理论界普遍认为!应对*纽约公约+第#条第#款规定的签名作扩大解释以适应仲裁实践发展的需要!或者即便不对*纽约公约+作扩大解释!电子签名的效力问题也可通过另一途径解决&即根据*纽约公约+第*条关于更优惠权利的规定!如果承认与执行地国的国内法或承认与执行地国与仲裁裁决国间的国际条约!对承认与执行仲裁裁决规定的条件优于*纽约公约+!则承认与执行地国可不考虑*纽约公约+的规定$.%&由此!即便将*纽约公约+规定的签名理解为传统签名!只要执行地国的国内法或执行地国与仲裁裁决国所缔结或共同参加的国际条约认可电子签名的法律效力!就应优先适用这些规定&总之!电子签名具备签署的法律功能!大多数国家都已根据功能等同原则赋予了它与传统签名同等的法律效力!电子仲裁协议的签署问题随之便迎刃而解&参考文献#*%+!何其生)论电子仲裁协议的要件*D+)法学评论"#$$!$.%)*#+!吕国民)数据电文的应用所带来的若干法律问题探析*D+)暨南学报"#$$#$#%(’*)*!+!姜!红)论电子合同的&书面’形式*&+)北京(中国政法大学"#$$.(%()*.+!韩德培)国际私法问题专论*2+)武汉(武汉大学出版社"#$$.(..$)*(+!胡廷松)试论电子签名的法律效力*D+)重庆邮电学院学报(社会科学版"#$$"$.%((!!,(!("(.()D,’@&/B&/5=5:;,0E/8?:’,.5?F’G5:’&:5,.F3’88@8.:&/E FD4=$!"#$$%$&’()"*+(,-($./-0123-45"6+(/7#$+!"#$#%"8#-/(%F G9:’&?:(G B=3A C4;A3;4<93H A==I=9;J B<85KC=;3L=949M A4;;=97<A I39K J4H9=KC N;B=@3A;4=J89K=A;B=;A3K4;4<9353A C4;A3;4<953M)09<A K=A;<<?=A:<I=;B=3C<?=5=H35C3A A4=A"73?<A;B=7<A I35?354K4;N<7;B=3A C4;A3;4<93H A==I=9;39K;B=9J37=H83A K;B=@A<@=A K=?=5<@I=9;<7;B=3A C4;A3;4<9J N J;=I89K=A09;=A9=;:4A:8I J;39:=";B=789:;4<935=, >84?35=9;@A49:4@5=4J=J;3C54J B=K39K8J=KM4K=5N39K J8::=J J7855N)H8;I,’=9(=5=:;A<94:3A C4;A3;4<93H A==I=9;#M A4;;=97<A I#=5=:;A<94:J4H93;8A=#789:;4<935=>84?35=9;责任编辑#刘仲秋.... .(。