!""#年$月重庆邮电大学学报!社会科学版"%&’(!""#第)*卷第!期+,-’.&/,012,.345.36.578’95:;,0<,9:9&.=>8/8?,@@-.5?&:5,.9!A,?5&/A?58.?8"B,/()*!C,(!
论电子仲裁协议的形式有效性"
邓!杰
!华侨大学法学院"福建泉州!"#$#%#
摘!要#传统仲裁法要求仲裁协议须采书面形式并由当事人签署!为克服这一法律障碍"支持电子仲裁协议的形式有效性"保障网络环境下仲裁制度的健康发展"功能等同原则得以提出"并获得了广泛而成功的运用!
关键词#电子仲裁协议#书面形式#电子签名#功能等同
中图分类号#&’%()*!!!!文献标识码#+!!!!文章编号#%"*!,-#"-!#$$*"$#,$%*’,$.
!!电子仲裁协议!是指当事人通过电子数据交换"/&0#和电子邮件"/12345#达成或证明的!将争议提交仲裁"包括在线仲裁和线下仲裁#的协议$%%%$"&与以传统方式订立的仲裁协议一样!电子仲裁协议是当事人之间实施仲裁的根据’电子仲裁协议无效!当事人之间的仲裁程序便无从启动和开展&从目前来看!各国的仲裁法及有关的国际条约都规定!仲裁协议须以书面形式订立方为有效!由此便引发了电子仲裁协议形式有效性的问题(其一!电子仲裁协议是否符合仲裁协议的书面要求’其二!电子仲裁协议是否须有当事人双方的共同签署!电子签名是否具有传统签名的法律效力&
!!一$电子仲裁协议与书面要求
$一%关于仲裁协议书面要求的法律规定及其成因分析
大多数国家的仲裁法和有关的国际条约)国际法律文件都要求仲裁协议以书面形式订立&例如!%’’"年*英国仲裁法+第(条第%款规定(,本编之规定适用于仲裁协议为书面的情形’本编之规定也仅对当事人就任何事项达成的书面协议有效&-法国%’’*年新*民事诉讼法典+第%..!条和第%..’条规定!仲裁条款和仲裁协议书均应采用书面形式&%’’-年*德国民事诉讼法+第%$!%条第%款至第(款也规定!仲裁协议必须采用书面形式&%’(-年订立于纽约的*承认及执行外国仲裁裁决公约+"以下简称*纽约公约+#第#条第#款)第.条第%款第#项同样规定(仲裁协议须采书面形式才为有效&
各国对电子仲裁协议一致作出书面要求!主要有两方面的原因(其一!国际上统一仲裁协议形式的结果&在仲裁法制化初期!各国出于严格监控和限制仲裁的考虑!为仲裁协议设置了各不相
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"收稿日期##$$",$’,##
基金项目#福建省社会科学规划项目&电子商务争议解决机制研究’系列文章之一$项目编号(#$$"6$"!%!
作者简介#邓!杰$%’*#)%"女"湖北松滋人"华侨大学法学院副教授"法学博士"厦门大学法学院博士后"主要从事国际私法研究!
同但通常是十分严格的形式要求&二战后!各国逐渐认识到发展仲裁的重要性!终于在%’(-年签订了*纽约公约+并将仲裁协议的形式统一规定为书面&这一方面是为加强各国在仲裁领域的国际合作奠定基础!另一方面则是为统一各国关于仲裁协议的形式要求!防止有关国家对仲裁协议的形式作出过于严格的规定从而阻碍仲裁的发展&其二!仲裁协议自身特殊性的要求&通常认为!仲裁协议不同于一般的民商事合同!其不仅约束仲裁协议双方当事人!也约束仲裁机构和法院!还直接影响到仲裁裁决的承认和执行&基于此!为慎重起见!应要求仲裁协议采书面形式&
$二%功能等同原则的运用)))电子仲裁协议书面形式有效性障碍的克服
%)晚近的立法调整及司法解释的灵活应对
传统仲裁法要求仲裁协议采书面形式!无疑是受社会历史条件尤其是当时科技发展水平的局限&随着计算机技术)互联网的发展和应用以及电子商务的迅速崛起!人们的活动空间已由物理空间延伸到网络空间!商业和贸易的开展已由传统的纸面形式转向无纸的数字化形式!数据电文逐渐成为信息的重要载体&为适应实践发展的需要!一些国家通过立法或司法解释扩大了书面形式的外延!使之涵盖数据电文!从而解决了数据电文的法律效力问题&例如!我国%’’’年*合同法+
第%%条规定(,书面形式是指合同书)信件和数据电文"包括电报)电传)传真)电子数据交换和电子邮件#等可以有形地表现所载内容的形式&-%’’-年*德国民事诉讼法+第%$!%条第%款也规定( ,仲裁协议应包括在当事人签署的文件或交换的信件)电传)电报或其它可提供协议记录的电讯中&-一些国际法律文件也扩大了书面形式的范围!如联合国*国际商事仲裁示范法+第*条第#款规定!仲裁协议如载于当事人各方签字的文件中!或载于往来的书信)电传)电报或提供协议记录的其它电讯手段中!或在申诉书和答辩书的交换中声称有协议而他方不否认即为书面协议&根据这一规定!包括电子邮件在内的可供记录的电讯手段所载明的协议都属于书面协议&
#)功能等同原则思维的开启及成功运用
所谓功能等同原则"789:;4<935=>84?35=9;3@,
@A<3:B#!是指将传统的书面形式加以分析!从中抽象出其所具有的功能!再将数据电文的效力与纸
面形式的功能进行类比!并找出具有相应效果的手段!以确定其效力&采用功能等同原则确定电子仲裁协议的效力!不同于对传统书面形式作扩大解释&对传统书面形式作扩大解释!仅仅是扩大书面形式的外延!将数据电文纳入书面形式的范围!这固然能解决部分数据电文的法律效力问题!但科技的发展和更新是极其迅速的!一旦出现新的技术形式!就必须再对书面形式重新进行解释&功能等同原则通过将数据电文的效用与纸面形式的功能进行类比确定其法律效力!从而摆脱传统书面这一单一媒介的束缚!为电子商务创造一个富于弹性的)开放的规范体系!有利于多媒体)多元化技术方案的应用$#%&
功能等同原则最早是由联合国贸法会提出的&%’’#年联合国贸法会对电子数据交换进行了广泛而深入的研究!并在此基础上作了一份研究报告&这份报告指出!许多国家的法律都要求某些交易必须以书面形式签订合同!这些国家之所以要求仲裁协议采用书面形式!主要是为了实现以下目的("%#使交易合同各方知道订立合同的法律后果和各方的权利义务’"##使第三方对书面合同产生信赖’"!#使合同的存在及其内容有确凿的证据!以减少合同纠纷’".#满足国家行政管理的需要!如税收)审计)会计等&该报告还指出!要求各国在法律上完全取消有关书面形式的规定是不大可能的!比较切实可行的办法是设法使/&0的电讯被视同,书面形式-!这种方法即为功能等同法$!%&
%’’"年联合国*电子商务示范法+首次将功能等同原则运用于解决数据电文的法律效力问题! *电子商务示范法+第"条第%款规定(,如果法律要求信息须采用书面形式!或规定了信息不采用书面的后果!那么只要一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用!即满足了该项要求&-*电子商务示范法+确立功能等同原则之后!许多国家纷纷效仿&目前!几乎所有的国内立法和国际统一规则都采用了功能等同原则!例如!%’’-年*新加坡电子交易法+第*条规定(,如果某一法律规则要求信息必须被书写)或采用书面形式)或须以书面形式提交)或规定如果不采用书面形式会产生某种法律后果!则当某电子记录包含的信息能够提供日后的参考时!该电子记录满足这一法律规则的要求&-%’’’年*韩国电子商务基本法+第(条也规定(,除非其他法律有特别规定!一项电子讯息不得仅因为其以电子形式存在而被否认具有如
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