公司合同设计实务

公司合同设计实务

一、合同设计背景：

2002年，我与所内另一位律师担任一准备上市的甲股份有限公司的法律顾问，当时新的公司法尚未出

台，因此本文某些观点以当时法律法规为依据，执照现在权威观点，本文涉及的一些公司法的前延问题已

有定论，基本和本文观点吻合。

乙大酒店有限公司系甲股份有限公司与丙房地产开发有限公司按3：1的比例（均为现金）出资设立的

有限责任公司，负责经营管理甲股份有限公司于丁人民政府处购买的某大酒店。

甲股份有限公司购买的某酒店总价款共计人民币8200万元，乙大酒店有限公司成立之时，甲股份有限

公司已付购买款5000万元，并且某酒店已登记在乙大酒店有限公司名下。后甲股份有限公司与乙大酒店有

限公司签订一项协议，丙房地产开发有限公司也作了确认。协议约定，甲股份有限公司已支付的5000万元

酒店购买款由乙大酒店有限公司归还给甲股份有限公司；同时，乙大酒店有限公司并应按甲股份有限公司

与丁人民政府所签酒店购买协议约定的付款期限，将余下的3200万元酒店购买款直接支付给丁人民政府。

现甲股份有限公司决定将其拥有75%股权的乙大酒店有限公司交由乙大酒店有限公司的另一股东丙房地

产开发有限公司经营十年，由丙房地产开发有限公司一次性支付给甲股份有限公司2000万元经营利润。

要求为甲股份有限公司设计有关合同。

二、合同设计思路

甲股份有限公司实际就是要将由其控股的乙大酒店有限公司由乙大酒店有限公司的另一股东丙房地产

开发有限公司承包经营，甲股份有限公司只享有固定收益，不承担经营风险。但是对于这种将有限责任公

司由它的某一个股东承包经营其合法与否在理论界是有争议的（外资企业因为有专门文件规定是可以的，

但规定了严格条件）。

那么如何设计该合同才能即达到预期目的，而又避免卷入合法与否的漩涡中呢？

首先，某些学者之所以认为这种由股东承包经营依《公司法》成立的公司是不合法的，原因主要有以

下几点：

1.它破坏了公司的法人治理结构，使公司的股东会、董事会等机构形同虚设；

2.在处理对外债权债务时，可能会出现承包合同与公司章程哪个效力优先的问题，既由承包方承担全部债

务还是公司和各股东对外仍只承担有限责任的问题，从而动摇有限责任公司的基础；

3.它使某些股东享有固定收益，而不承担经营风险，而另一些股东则要承担公司的全部经营

风险，这不符

合《公司法》规定的利润分配原则。

因此，要使合同合法有效，关键要正确把握以下三点：

1.公司的法人治理结构不能破坏，股东会、董事会、监事会和总经理等机构要继续正常运转，但可以通过

合同的约定，规定股东会在合同期内选举和更换董事、监事时，要保证承包经营的股东或未承包经营的股

东占董事会或监事会的多数，从而既

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