2010司考冲刺阶段重点、难点汇编——《合同法》之合同的订立

一、合同订立的程序

合同订立包括：第一，要约；第二，承诺；第三，合同的成立时间和成立地点；第四，格式条款；第五，缔约过失责任。

所有的合同成立必须经过要约和承诺程序。

比如，理论上探讨的，交叉要约，一般不导致合同的成立。因为在交叉要约中只有要约，没有承诺。

1.要约的内容

对要约的具体内容要确定的理解。掌握时，结合合同法第六十一条规定和第六十二条规定。

2.要约和要约邀请的区别

在要约和要约邀请之间的差异。要约邀请只是希望他人向自己发出要约的意思表示。这样的意思表示来讲，表示并不受它的意思表示拘束。常见的要约邀请包括寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等都属于要约邀请。其中商业商业广告部分，广告的内容符合要约规定的时候作为要约处理。其中，最高人民法院关于审理商品房若干问题的司法解释的规定第三条提到，商品房的销售广告和宣传资料原则上作为要约邀请对待。但是，如果宣传资料和销售广告里，商品房的开发规划范围内的房屋及相关设施所做的说明或者具体的语诺是具体的确定的而且对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大的影响，应当视为要约。说明和语诺即使没有载入到商品房的房屋买卖合同中，也应当作为合同的内容来对待。当事人违反的时候，要承担违约责任。

在实践中，要约邀请或者与要约有关的发生争议的，是悬赏广告。悬赏广告有一种是单方法律行为说，另一种要约说。在合同里，一般作为要约处理，而不是要约邀请。

要约的生效，合同法第十六条规定，要约到达受要约人时生效。

数据电文要约的到达。合同法第第16条第2款规定：指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

3.要约的撤回和撤销

（1）要约的撤回

撤回和撤销的区别：撤回，要约尚未生效；撤销，要约已经生效。

要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受到约人。

（2）要约的撤销

要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

第十九条、有下列情形之一的，要约不得撤销：

（一）要约人确定了承诺期限

（二）以其他形式明示要约不可撤销；

（三）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

4.要约的失效

要约的失效前提是要约已经生效。

要约失效的情形有以下几种：

（1）拒绝要的约通知，到达要要约人。

（2）要约人依法撤销要约。

（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺。

（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。

（二）承诺

1.在承诺中，承诺既可以通知的方式作出，也可以以行为的方式作出。

有效的承诺，应当在要约确定的期限内到达要约人。

有效的承诺，几个要件：

（1）必须是受要约人作出的。

（2）只能向要约人作出，向第三人作出的不构成有效的承诺。

（3）必须在要约确定的的承诺期限内到达。

（4）不得对要约的内容作出实际性变更。

2.承诺期限。主要了解第二十四条，要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

如果双方当事人在合同中约定了承诺期限，期限为一个月或一个星期、一年。没有约定承诺期限的起算点问题。如果没有约定承诺期限起算点的情况下，根据不同的方式确定承诺期限的起算点问题。

（1）以信件或电报方式作为承诺的，承诺期限为信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。

（2）以信件方式作出的，信件中未载明的以寄出的邮戳日期作为起算点。

（3）以电话、传真等快速方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算期限。

3.承诺生效的时间。以通知方式作出的，以通知到达要约人时生效。以行为作出的，以行为作出时生效。

无论是要约，承诺还是合同的解除、抵销，意思表示的生效原则上都是在到达时生效。

在民事法律中，意思表示如果有相对人的时候，原则上是到达相对人时生效。

承诺生效产生的法律后果。承诺生效的时候，合同正式成立。

对于承诺只能撤回，不能撤销。因为当承诺生效的时候，合同已经成立了。

承诺生效之前，会有承诺撤回问题。承诺的撤回与要约的撤回相同，只要在时间点遵循这样的标准，与承诺同时或者承诺到达之前到达到要约人的时候，这个承诺都是可以撤回的承诺。

4.迟发的承诺和迟到的承诺

（1）迟发的承诺。

《合同法》第28条规定，受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的之外，否则视为新要约。承诺的表示应当在承诺的期限内发出并到达，否则不能构成承诺，而只能构成新要约。

（2）迟到的承诺。

迟到的承诺，又称为承诺迟延，是指承诺的表示在发出时虽然不构成迟延，但由于传递故障等原因，到达要约人时超过了承诺的期限。原则上是有效的，除非要约人及时通知受要约人因承诺过期限而不接受该承诺。

承诺的变更分为实质性变更和非实质性变更。

在非实质性变更情况下，如果作出了变更，合同的内容以承诺原内容为准。

5.合同成立的时间和地点

合同法第三十二条，第三十三条规定了，特殊情况下合同成立，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。合同法第二十五条已经规定了，承诺生效时合同成立。如果采用信件、数据电文等形式订立合同的，

可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。

合同成立的地点，就是承诺生效的地点是合同成立的地点。如果采取合同书订立合同的，在双方当事人签字或者盖章的地点作为合同成立的地点。

对于形式要件的探讨，合同法第三十六条，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第三十七条，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

格式条款在什么情况下有效；格式条款什么情况下无效；格式条款的解释。

注意，第三十九条和第四十条的关系。第三十九条，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

第十七条如果在保险合同中，涉及到的免责条款时，不再按照对方的要求对该条款进行说明。而是不管对方有没有都必须对条款进行说明。如果没有说明的，作为无效处理。

只有在第三十九不符合的情况下，才是按照第四十条的规定作为无效来处理。

格式条款解释，第四十一条，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

二、缔约过错责任

除了第四十二条规定外，还有第五十八条规定的，合同无效或者被撤销后，当事人之间因为过错而承担的赔偿责任，性质上也是缔约过错责任。担保法司法解释里，关于按照法律规定必须要办理登记才能生效的抵押合同，作为抵押人违反诚实信誉原则拒绝办理登记的，这种情况下也是要承担赔偿责任，这时的赔偿责任在性质也是一种缔约过错责任。

如果作为质押人拒绝交付标的物的，这种情况下，质押合同是成立的，还没有生效。那么，违反责任是诚实信用拒绝办理的时候，承担的是缔约过错责任。

缔约过错里，在损害赔偿范围里，赔偿的是信赖利益损失。这种信赖利益损失原则上讲小于等于违约责任中可期待的损失。合同正当履行后，可能会产生一种收益的损失，不属于赔偿范围。

合同法第四十三条，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

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一、规定